ICMS - Energia elétrica - Venda realizada pela concessionária de energia elétrica a geradoras, cooperativas de eletricidade rural, permissionárias de serviço público e distribuidoras - Operação diferida - Quantia recebida pela concessionária a título de subvenção econômica.

I. Qualquer valor recebido pelo contribuinte a título de subvenção se integra ao preço total da energia elétrica, objeto das correspondentes saídas promovidas.

II. Nenhum imposto deve ser recolhido sobre a parcela de subvenção recebida em virtude das operações diferidas realizadas, desde que adotada a disciplina estabelecida pelos incisos I e II do artigo 12 do Anexo XVIII do RICMS/2000.

1. A Consulente, "concessionária de distribuição de energia elétrica", formula a presente consulta, nos seguintes termos:

"O artigo 12, inciso I, alínea ‘a’, do Capítulo IV, Anexo XVIII, do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000, dispõe que a distribuidora de energia elétrica que receber qualquer valor a título de subvenção de tarifa relativa ao fornecimento de energia elétrica a consumidor por ela atendido deverá, até o 3º (terceiro) dia útil do mês subsequente àquele em que ocorrer o referido recebimento, emitir nota fiscal em que conste o valor da subvenção, a alíquota e o valor do ICMS, correspondentes a cada uma das faixas e classes de consumo de energia elétrica às quais são aplicadas as isenções ou as alíquotas previstas neste regulamento, bem como os valores totais da subvenção recebida e do ICMS.

O Decreto Federal nº 7.891/2013, em seu artigo 1º, incisos I e VI, trata da subvenção recebida pela distribuidora de energia elétrica visando o custeio do desconto tarifário concedido a diversas classes de consumo, dentre as quais encontram-se os geradores, cooperativas de eletrificação rural, permissionárias de serviço público e distribuidoras, que não são beneficiárias de isenção, mas estão albergadas pelo diferimento do imposto, nos termos dos artigos 5º e 6º, do Capítulo III, XVIII, do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo.

Em virtude desta situação, o artigo 12, inciso I, alínea ‘a’, do Capítulo IV, Anexo XVIII, do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, ao tratar das obrigações acessória e principal referentes ao recebimento de subvenção de tarifa pela distribuidora de energia elétrica, não prevê hipótese de tratamento para as classes de consumo em que há diferimento de imposto.

- Dúvida: Interpretação da legislação e apresentação da dúvida

Por meio da Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002, o Governo Federal instituiu a Conta de Desenvolvimento Energético - CDE, visando, dentre outros, ‘prover recursos para compensar descontos aplicados nas tarifas de uso dos sistemas elétricos de distribuição e nas tarifas de energia elétrica, conforme regulamentação do Poder Executivo’, redação esta dada pela Medida Provisória nº 605 de 2013.

Nesse sentido, sobreveio a regulamentação do Poder Executivo, com a edição do Decreto nº 7.891/2013, dispondo especificamente sobre o custeio, por meio da CDE, dos itens:

a - redução na tarifa de uso do sistema de distribuição incidente na produção e no consumo da energia comercializada por empreendimento enquadrado no § 1o do art. 26 da Lei no 9.427, de 26 de dezembro de 1996;

(...)

f - redução na tarifa de uso do sistema de distribuição e na tarifa de energia aplicável à unidade consumidora classificada como cooperativa de eletrificação rural, inclusive às cooperativas regularizadas como autorizadas;

O artigo 12, inciso I, alínea ‘a’, do Capítulo IV, Anexo XVIII, do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, aprovado pelo Decreto nº 45.490/00, dispõe que a distribuidora de energia elétrica que receber qualquer valor a título de subvenção de tarifa relativa ao fornecimento de energia elétrica a consumidor por ela atendido, deverá, até o 3º (terceiro) dia útil do mês subsequente àquele em que ocorrer o referido recebimento, deverá emitir nota fiscal em que conste o valor da subvenção, a alíquota e o valor do ICMS, correspondentes a cada uma das faixas e classes de consumo de energia elétrica às quais são aplicadas as isenções ou as alíquotas previstas neste regulamento, bem como os valores totais da subvenção recebida e do ICMS.

As classes de consumo de geradores, cooperativas de eletrificação rural, permissionárias de serviço público e distribuidoras, não são beneficiárias de isenção, mas estão albergadas pelo diferimento do imposto, nos termos dos artigos 5º e 6º, do Capítulo III, XVIII, do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo.

Considerando que:

O contribuinte (... - Consulente) possui clientes cujas classes de consumo estão amparadas pelo diferimento do ICMS e, portanto, são faturados com alíquota zero do imposto, já que o fato gerador é postergado para a próxima etapa da cadeia de circulação (saída do estabelecimento das cooperativas, geradores e permissionárias), mas que não se enquadram como isenção do imposto;

As classes de consumo a que pertencem os clientes supracitados possuem tarifa subvencionada, nos termos do Decreto nº 7.891/2013;

Os consumidores finais, que recebem a energia das cooperativas, geradores, permissionárias e distribuidoras, podem ser isentos de ICMS ou não, e ter alíquotas diferenciadas de acordo com sua faixa ou classe de consumo;

O Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, em seu artigo 12, inciso I, alínea "a", do Capítulo IV, Anexo XVIII, é silente no tocante ao diferimento do imposto, tratando tão somente das alíquotas aplicáveis às classes de consumo e às isenções para apuração do imposto devido em virtude do recebimento de subvenção pela distribuidora;

O diferimento tem por pressuposto a ocorrência de etapa posterior de circulação, sujeita à tributação, consubstanciada na entrega da energia ao seu consumidor final (contribuinte de fato). Contudo, no caso do ICMS incidente sobre a subvenção, não há tal possibilidade fática de praticar o diferimento, vez que a incidência do imposto se dá junto ao agente que recebeu a subvenção (no caso, a Distribuidora), a quem incumbe recolhê-lo.

Logo, considerando que (i) há incidência de ICMS sobre a subvenção recebida pela distribuidora; e (ii) que não há como a distribuidora saber quais consumidores finais seriam ou não isentos, incumbe às cooperativas, geradores permissionárias e outras distribuidoras, efetuar o repasse aos mesmos, respeitando tais critérios e em atendimento ao princípio constitucional da não-cumulatividade.

Por todo o acima exposto, entende-se:

i. Os valores recebidos pela distribuidora a título de subvenção para classes de consumo com diferimento de imposto para o momento da entrega ao consumidor final, ou seja, alíquota zero, deverão sofrer normalmente a incidência do ICMS, por não serem casos de isenção.

ii. Como a relação comercial da distribuidora é limitada ao cliente revendedor e, portanto, há a impossibilidade de aplicação da alíquota individual por classe de consumo final (visto que este não é identificável pela distribuidora), poderá ser aplicada a alíquota uniforme de 18% sobre o valor recebido a título de subvenção, conforme disposto no artigo 12, inciso III, 1, alínea "b", do Capítulo IV, Anexo XVIII do RICMS/SP. Referida medida se faz necessária para dar tratamento isonômico a todas as classes de consumo que se beneficiam do recebimento da subvenção, porquanto o cenário de não incidência alcançaria apenas os beneficiados pelo diferimento, o que não se confunde com os casos de isenção, conforme menção expressa do RICMS.

iii. Para as demais classes de clientes da concessionária, com tarifas subvencionadas e classificadas como consumidores finais, será aplicada a alíquota correspondente a sua faixa ou classe de consumo, bem como isenções previstas na legislação.

iv. Considerando o exposto acima, solicitamos esclarecimento quanto à forma de escrituração na nota fiscal conta de energia elétrica, bem como, nos arquivos do Convênio 115/03, uma vez que, para os consumidores albergados pelo diferimento do imposto, embora a alíquota da classe seja 0% (zero), haverá valor de ICMS devido por força do repasse do tributo incidente sobre a subvenção recebida em suas faturas.

Desta forma, vem pleitear junto a esta Secretaria um posicionamento quanto à matéria ora consultada, permanecendo à disposição para prestar os esclarecimentos necessários pessoalmente, em reunião a ser agendada oportunamente.

2. Em primeiro lugar é importante frisar que, em relação à situação fática apresentada (fornecimento de energia elétrica para geradoras, cooperativas de eletricidade rural, permissionárias de serviço público e distribuidoras, que efetuarão subsequente saída interna da mesma mercadoria), devido à previsão de diferimento do lançamento do ICMS para o momento da última saída de energia elétrica em território paulista (onde será consumida), a Consulente não se configura como o responsável pelo recolhimento do imposto (Lei Complementar 87/1996, arts. 4º, 6º e 9º, §1º, II; Lei 6.374/1989, arts. 7º e art. 8º, VI c/c § 10, item 1, "a"; RICMS/2000, arts. 9º e 425).

3. Nesse ponto, firme-se que, em análise à questão de haver ou não incidência do ICMS sobre o valor da subvenção tarifária, pago ou creditado pelo poder concedente em favor de contribuinte que realiza o fornecimento de energia elétrica a consumidor final (a fim de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão), este órgão consultivo deixou assente que qualquer valor recebido pelo contribuinte a título de subvenção econômica se integra ao preço total da energia elétrica, objeto das correspondentes saídas por ele promovidas, integrando-se também e consequentemente, à base de cálculo do ICMS incidente nessas operações, cujo pagamento é de sua responsabilidade.

4. No presente caso, a responsabilidade pelo pagamento do imposto, por se tratar de operação diferida, não é da Consulente, mas de contribuinte que realizar a comercialização da energia elétrica a consumidor final paulista, o que não modifica o entendimento de que o valor recebido pela Consulente a título de subvenção econômica se integra ao preço total da energia elétrica fornecida.

5. Assim, concluímos que nenhum imposto deve ser recolhido pela Consulente sobre a parcela de subvenção recebida em virtude das operações diferidas realizadas, desde que adotada a disciplina estabelecida pelos incisos I e II do artigo 12 do Anexo XVIII do RICMS/2000.

6. Portanto, os entendimentos expostos pela Consulente, conforme transcrito no item 1 desta resposta (relato), parte final, incisos "i" a "ii" e "iv", restam prejudicados ou incorretos. No que se refere ao exposto no inciso "iii", que trata dos consumidores finais de energia elétrica atendidos pela Consulente, tem-se como correto o entendimento assinalado.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.