ICMS – Transferência de titularidade de estabelecimento – Direito ao aproveitamento dos créditos do ICMS existentes na escrita fiscal do estabelecimento transferido – Continuidade operacional do estabelecimento.

I. Para a legislação do ICMS, não importa a operação societária sob a qual ocorre a transferência de titularidade do estabelecimento (cisão, fusão, incorporação, conferência de bens, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento enquanto unidade autônoma, não incidindo o imposto estadual quando o estabelecimento for transferido na sua integralidade (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996).

II. Na transferência de titularidade do estabelecimento, quando o estabelecimento, de forma integral, permanecer em atividade no mesmo local, demonstrando haver continuidade operacional, os saldos de créditos simples e acumulado do ICMS existentes em sua escrita fiscal continuam válidos e passíveis de aproveitamento.

III. Tendo em vista que, devido à transferência de titularidade do estabelecimento, é necessário alterar tanto a inscrição do estabelecimento no CNPJ quanto sua Inscrição Estadual no Cadastro de Contribuintes do ICMS, o contribuinte, antes de qualquer alteração, deverá obter, junto ao Posto Fiscal, orientação sobre os procedimentos a serem seguidos para a operacionalização da alteração de titularidade do estabelecimento.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano (CNAE 21.21-1/01), informa que decidiu transferir integralmente, por meio de alienação, seu estabelecimento para um terceiro adquirente.

2. Relata que a alienação em questão terá como características: continuidade operacional das atividades desenvolvidas pelo estabelecimento; utilização da mesma planta industrial, dos mesmos empregados e ativos operacionais pelo adquirente do estabelecimento; transferência de todo o estoque do estabelecimento, sem que haja a sua movimentação física; e transferência de livros de apuração do ICMS.

3. Considerando o exposto, a Consulente cita as Respostas às Consultas nºs 21782/2020, 21226/2020, 14649/2016, 4278/2014 e manifesta entendimento de que:

3.1. haverá a sucessão tributária ao terceiro adquirente e que a regra de sucessão patrimonial e tributária se aplica para todos os bens e direitos pertencentes ao estabelecimento, em que pese a nova Inscrição Estadual em virtude da alteração de titularidade;

3.2. a alienação do estabelecimento não é tributada pelo ICMS, não devendo haver o recolhimento de ICMS sobre a transferência do estoque e dos bens atrelados ao estabelecimento cuja titularidade será transferida;

3.3. não é necessária a emissão de Notas Fiscais para formalizar a transferência do estoque e dos bens atrelados ao estabelecimento, os quais serão mantidos em suas dependências;

3.4. poderão ser transferidos ao adquirente do estabelecimento: o saldo credor do ICMS para futura compensação; o saldo a título de crédito acumulado que ainda não tenha sido incluído em pedidos de apropriação e os créditos acumulados que já tenham sido incluídos em pedidos de apropriação junto ao sistema e-Credac e que estejam pendentes de aprovação.

4. Ante o relatado, a Consulente questiona:

4.1. se está correto o entendimento de que não haverá incidência de ICMS, visto que a operação descrita envolve a transferência integral do estabelecimento com a manutenção das suas atividades pelo terceiro adquirente;

4.2. se está correto o entendimento de que não deverá emitir Notas Fiscais para formalizar a transferência dos ativos e do estoque, considerando que não haverá movimentação física desses;

4.3. se está correto o entendimento de que a transferência de titularidade do estabelecimento, como um todo, implica também na transferência dos livros fiscais ao terceiro adquirente, o que incluiria eventual saldo credor de ICMS registrados em sua escrita fiscal na data da operação;

4.4. se o entendimento relativo ao item 4.3 também se aplicaria para o saldo de crédito acumulado sob titularidade do estabelecimento no momento da operação, incluindo aqueles que já tenham sido objeto de pedido de apropriação através do sistema e-Credac;

4.5. caso o entendimento apresentado no item 4.3 esteja correto, quais são as formalidades necessárias para que seja realizada a transferência dos livros fiscais;

4.6. se esta consulta tributária pode ser considerada como a comunicação à Secretaria da Fazenda e Planejamento prevista no artigo 232 do RICMS/2000.

5. Registre-se que a Consulente anexa cópia da alteração do seu Contrato Social, protocolada na JUCESP.

Interpretação

6. De plano, registra-se que a lógica estrutural do ICMS se pauta pelo princípio da autonomia dos estabelecimentos. Assim, para a legislação do ICMS, não importa a operação societária sob a qual ocorre a transferência de titularidade do estabelecimento (cisão, fusão, incorporação, conferência de bens, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento enquanto unidade autônoma (isso é: se o estabelecimento foi transferido em sua integralidade, continuando ativo e funcional, se sofreu destaque de parcela de suas atividades, bens e direitos; se foi total ou parcialmente descontinuado e/ou absorvido por outro estabelecimento, novo ou preexistente; etc.).

7. Nesse ponto, observa-se que o artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996, estabelece que não incide o ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.

7.1. Note-se que, para que não incida o imposto, o estabelecimento, como unidade autônoma que é, deve ser transferido na sua integralidade, permanecendo íntegra a sua individualidade.

7.2. Portanto, a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela na qual o estabelecimento, ainda que sob nova titularidade, continuará desenvolvendo as mesmas atividades, no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc., é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996.

8. Assim, se o estabelecimento pertencente à Consulente for transferido em sua totalidade para um terceiro adquirente, o qual passará a deter a sua respectiva titularidade, e que permanecerá exercendo a integralidade de suas atividades, no mesmo local, com todos os elementos que o integram para o exercício da atividade empresarial, estará, então, em consonância com o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.

9. Entretanto, atualmente, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal do Brasil, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda – CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, alíneas “c” e “d”, e III, alínea “b”, do Anexo III da Portaria CAT 92/1998).

10. Dessa forma, não obstante as questões de sistema e a baixa formal da Inscrição Estadual anterior, fato é que, materialmente, transferindo-se de modo integral o estabelecimento, altera-se apenas a titularidade do estabelecimento, que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente seu objeto operacional. Assim, se o estabelecimento tiver créditos de ICMS em sua escrita fiscal ou créditos acumulados, a empresa adquirente terá direito a tais créditos na escrita fiscal desse mesmo estabelecimento transferido, pois, após a transferência de titularidade, passam a pertencer a ela, visto que se tornará a nova titular do estabelecimento.

11. Contudo, à parte das considerações materiais presentes nesta Resposta à Consulta, no que diz respeito aos procedimentos adequados para operacionalização da transferência do saldo credor para a escrita fiscal de seu novo titular, a competência é do Posto Fiscal. Com efeito, embora caiba a esta Consultoria Tributária a competência de interpretar a legislação tributária do Estado de São Paulo (artigo 66, inciso I, do Decreto 66.457/2022), cabe à área executiva da Administração Tributária a análise de cada caso concreto e a respectiva orientação quanto aos aspectos procedimentais envoltos na transferência de titularidade do estabelecimento. Portanto, para operacionalização desses pleitos, o atendimento e a orientação do contribuinte competem ao Posto Fiscal (artigo 62, incisos II e IV, do Decreto 66.457/2022).

12. Nesse diapasão, cabe esclarecer que a comunicação de que trata o artigo 232 do RICMS/2000 cuida de matéria de natureza técnico-operacional, cabendo à área executiva da administração tributária orientar o contribuinte quanto à sua correta formalização. Assim, acerca de eventual procedimento específico de comunicação da transferência de titularidade, também se recomenda à Consulente que busque orientação no Posto Fiscal, dado que, como visto, é ele a quem compete executar os serviços internos necessários à formalização do registro cadastral dos contribuintes.

13. Ante o exposto, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.