ICMS – Operação societária – Transferência de titularidade de estabelecimento – Direito ao aproveitamento dos créditos de ICMS existentes na escrita fiscal do estabelecimento – Continuidade operacional do estabelecimento.

I. Para a legislação do ICMS, não importa a operação societária sob a qual ocorre a transferência de titularidade do estabelecimento (cisão, fusão, incorporação etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento enquanto unidade autônoma, não incidindo o imposto estadual quando o estabelecimento for transferido na sua integralidade (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996).

II. Na transferência de titularidade do estabelecimento, quando o estabelecimento, de forma integral, permanecer em atividade no mesmo local, com os mesmos ativos, demonstrando haver continuidade operacional, os saldos de créditos do ICMS continuam válidos e passíveis de aproveitamento.

III. Tendo em vista que, devido à transferência de titularidade do estabelecimento, é necessário alterar tanto a inscrição do estabelecimento no CNPJ quanto sua Inscrição Estadual no Cadastro de Contribuintes do ICMS, havendo a baixa da empresa incorporada, faz-se necessária a orientação do Posto Fiscal de vinculação da Consulente quanto aos procedimentos a serem observados para o aproveitamento dos créditos existentes na escrita fiscal do estabelecimento incorporado.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal a “fabricação de outras máquinas e equipamentos de uso geral não especificados anteriormente, peças e acessórios” (CNAE 28.29-1/99), questiona sobre interpretação da legislação tributária acerca de incorporação societária, em caso de permanência da empresa no mesmo local, em sua integralidade, com continuidade operacional, havendo apenas uma reorganização societária.

2. Declara que, em 01/07/2022, será protocolada a solicitação de incorporação e, diante da situação exposta, questiona quanto ao retorno de equipamentos enviados para manutenção, assim como trocas e devoluções de equipamentos vendidos originalmente pela empresa incorporada; ao aproveitamento de crédito de ativo imobilizado da incorporada; ao procedimento para a transferência dos saldos em estoque; à escrituração fiscal da incorporada caso a incorporação ocorra em data diversa do início do mês e ao procedimento em relação à entrega de materiais com notas fiscais com o CNPJ da incorporada.

Interpretação

3. De início, verificamos, no Cadastro de Contribuintes de ICMS - Cadesp, que a Consulente se encontra com sua inscrição estadual baixada em virtude de incorporação.

4. De plano, registra-se que a lógica estrutural do ICMS se pauta pelo princípio da autonomia dos estabelecimentos. Assim, para a legislação do ICMS, não importa a operação societária sob a qual ocorre a transferência de titularidade do estabelecimento (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento enquanto unidade autônoma (isso é: se o estabelecimento foi transferido em sua integralidade, continuando ativo e funcional, se sofreu destaque de parcela de suas atividades, bens e direitos; se foi total ou parcialmente descontinuado e/ou absorvido por outro estabelecimento, novo ou preexistente; etc.).

5. Nesse ponto, observa-se que o artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996, estabelece que não incide o ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.

5.1. Note-se que, para que não incida o imposto, o estabelecimento, como unidade autônoma, deve ser transferido na sua integralidade, permanecendo íntegra a sua individualidade.

5.2. Portanto, a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela na qual o estabelecimento, ainda que sob nova titularidade, continuará desenvolvendo as mesmas atividades, no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques etc., é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996.

6. Cumpre ressaltar que, quando o estabelecimento é transmitido na sua totalidade, sua individualidade permanece íntegra. Tanto que não haveria, em tese, a necessidade de se alterar seus dados cadastrais. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo, ainda, se utilizar os mesmos livros e documentos, com as devidas adaptações (artigo 1º, III, “a”, da Portaria CAT 17/2006).

7. Todavia, em virtude dos procedimentos decorrentes do Sistema de Cadastro Sincronizado de Contribuintes da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda – CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, “c” e “d”, e III, “b”, do Anexo III da Portaria CAT n° 92/1998).

8. Dessa forma, não obstante as questões de sistemas e a baixa formal da inscrição estadual, fato é que, na transferência integral do estabelecimento, transfere-se apenas a titularidade do estabelecimento, que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente sua atividade operacional, no mesmo local físico. Assim, se o estabelecimento incorporado possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a empresa incorporadora terá direito a tais créditos, inclusive os créditos relativos ao ativo imobilizado, pois, após a transferência, passam a pertencer a ela, visto que se tornará a nova titular do estabelecimento.

9. Entretanto, tendo em vista o encerramento das atividades do estabelecimento incorporado, considerando o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 (“ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento”), faz-se necessária a orientação do Posto Fiscal de vinculação da Consulente quanto aos procedimentos a serem observados para o aproveitamento dos créditos existentes na escrita fiscal do estabelecimento incorporado.

10. Ressalta-se ainda que, não obstante a alteração da inscrição estadual, o novo titular assume, de fato e de direito, todas as atividades, bens, obrigações e direito do estabelecimento transferido. Desse modo, tendo em vista a continuidade dos negócios, as transações efetuadas anteriormente à incorporação e que ainda não foram concluídas, ou que terão efeitos após a transferência (retorno de equipamentos enviados para manutenção, trocas e devoluções de mercadorias vendidas pela incorporada e recebimento de mercadorias vendidas para a incorporada), serão assumidas pelo novo titular.

10.1. Contudo, note-se que a legislação estadual do imposto determina que a Nota Fiscal emitida na saída de mercadorias, fato gerador do imposto, contenha os dados do destinatário dessas mercadorias (artigo 127 do RICMS/2000). Assim, por óbvio, após a transferência, o documento fiscal correspondente deverá indicar os novos dados constantes do estabelecimento (novo número de inscrição estadual e CNPJ, por exemplo). Caso assim não ocorra, a mercadoria ou bem não poderá ser recebido e o remetente deverá emitir novo documento fiscal com os dados próprios da operação realizada, inclusive com a indicação correta do estabelecimento destinatário, nos termos previstos na legislação.

11. À parte das considerações materiais presentes nesta Resposta à Consulta, no que diz respeito aos procedimentos adequados para operacionalização da transferência de titularidade, a competência é do Posto Fiscal. Com efeito, embora caiba a esta Consultoria Tributária a competência de interpretar a legislação tributária do Estado de São Paulo (artigo 66, inciso I, do Decreto 66.457/2022), cabe à área executiva da Administração Tributária a análise de cada caso concreto e a respectiva orientação quanto aos aspectos procedimentais envoltos na transferência de titularidade do estabelecimento. Portanto, para operacionalização desses pleitos, o atendimento e a orientação do contribuinte competem ao Posto Fiscal (artigo 62, incisos II e IV, do Decreto 66.457/2022).

12. Ante o exposto, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.