ICMS – Regime especial de tributação para contribuintes que exerçam a atividade de fornecimento de alimentação (Decreto nº 51.597/2007) – Condição estabelecida para o estabelecimento varejista que exerça as atividades de padaria ou confeitaria (CNAEs 1091-1/02 e 4721-1/02).

I. O regime especial de tributação previsto no Decreto nº 51.597/2007 destina-se a contribuinte do ICMS que exercer, de forma preponderante, atividade econômica de fornecimento de alimentação, bem como às empresas preparadoras de refeições coletivas.

II. Caso o estabelecimento exerça, de forma principal, as atividades de padaria ou confeitaria (CNAEs 1091-1/02 e 4721-1/02, respectivamente), poderá optar pelo regime ainda que o fornecimento de alimentação não se constitua atividade preponderante.

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade principal a “Fabricação de produtos de panificação industrial” e por atividade secundária a de “Padaria e confeitaria com predominância de revenda”, conforme CNAEs (respectivamente, 10.91-1/01 e 47.21-1/02), informa que tem atividade de padaria, fornece refeições, lanches, sucos, doces, chás e pizzas e está tributando essa parte de sua receita bruta de acordo com o regime especial de tributação instituído pelo Decreto nº 51.597/2007.

2. Questiona quanto ao produto vinho, classificado na posição 2204 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), quando servido juntamente com a refeição, se poderá ser tributado de acordo com o regime especial de tributação previsto no Decreto n° 51.597/2007 ou se deverá ser tributado à alíquota de 25%. Questiona, adicionalmente, se deverá ser tributado à alíquota de 25% caso seja servido separado de refeição, para consumo no local.

Interpretação

3. Preliminarmente, cabe analisar, tendo em vista as atividades exercidas pela Consulente, conforme item 1, e, tendo em vista tratar-se de questão que precede a análise do questionamento ora apresentado, se a Consulente pode optar pelo regime especial de tributação instituído pelo Decreto nº 51.597/2007, para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação.

4. Isso posto, o Decreto nº 51.597/2007 institui regime especial de tributação do ICMS, mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, para contribuintes que exerçam as atividades de "fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria", também destinado a "empresas preparadoras de refeições coletivas". E, caso o contribuinte exerça outras atividades além das mencionadas, o referido regime aplicar-se-á apenas “se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante”, conforme artigo 1º, § 1º, item 2, do Decreto nº 51.597/2007.

5. O Decreto nº 59.781/2013 acrescentou o § 1º-A ao artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007, e estabeleceu um diferencial para o estabelecimento varejista que exerça as atividades de “padaria ou confeitaria e que esteja classificado nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE”. Nesses dois casos, os estabelecimentos poderão optar pelo regime especial “ainda que o fornecimento de alimentação não se constitua atividade preponderante”.

6. Cabe ressaltar que o Decreto nº 59.781/2013 fundamenta-se no Convênio ICMS-91/2012, que “autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder redução da base de cálculo do ICMS no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares”.

7. Isso posto, do § 1º-A do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007 extrai-se o entendimento de que os estabelecimentos que realizem o fornecimento de alimentação de forma não preponderante somente poderão optar pelo regime especial de tributação em análise caso exerçam as atividades de “padaria ou confeitaria e que esteja classificado nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE” de forma principal, ou seja, com a indicação dos códigos 1091-1/02 ou 4721-1/02 como CNAE Principal do estabelecimento, observadas, por óbvio, as demais disposições contidas no referido Decreto.

7.1. Caso os códigos da CNAE indicados no item anterior sejam registrados como secundários, o estabelecimento não poderá optar pelo regime especial, a menos que o fornecimento de alimentação seja a atividade preponderante (artigo 1º, § 1º, item 2, do Decreto nº 51.597/2007).

7.2. Informamos, também, que os códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da CNAE não compreendem as atividades de fornecimento de alimentação, conforme indicado nas Notas Explicativas dos referidos códigos, disponíveis no endereço eletrônico da Comissão Nacional de Classificação – CONCLA (www.cnae.ibge.gov.br). Assim, os estabelecimentos que exercerem preponderantemente as atividades classificadas nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da CNAE somente poderão optar pelo regime em análise se exercerem, de forma secundária, alguma atividade relacionada ao fornecimento de alimentação.

8. Isso porque, se assim não fosse, restaria desvirtuado o objetivo do Convênio ICMS-91/2012, qual seja, o de conceder uma redução da base de cálculo do ICMS para estabelecimentos que forneçam alimentação. Bastaria, a qualquer estabelecimento varejista, a indicação dos códigos CNAEs 1091-1/02 ou 4721-1/02 como atividades secundárias para poder optar pelo regime especial.

9. Portanto, conclui-se que, o estabelecimento varejista que exercer a atividade de “padaria ou confeitaria e que esteja classificado nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE” de forma apenas secundária não poderá optar pelo regime especial instituído pelo Decreto nº 51.597/2007, na forma prevista em seu artigo 1º, § 1º-A.

10. Também não poderá optar pelo regime em análise o estabelecimento que exercer a atividade de “padaria ou confeitaria e que esteja classificado nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE”, de forma principal, e não exercer alguma atividade relacionada ao fornecimento de alimentação de forma secundária.

11. Assim, tendo em vista que a Consulente (i) exerce a atividade de “Padaria e confeitaria com predominância de revenda”, classificada no código 47.21-1-02 da CNAE, de forma apenas secundária e que (ii) não exerce qualquer atividade relacionada ao fornecimento de alimentação, conforme se verifica das atividades cadastradas em seu Cadesp, referidas no item 1, conclui-se que não pode optar pelo regime especial de tributação instituído pelo Decreto nº 51.597/2007, restando prejudicados os questionamentos trazidos à análise.

12. Diante do exposto, deve a Consulente dirigir-se ao Posto Fiscal para buscar orientação de como regularizar sua situação, valendo-se do instituto da denúncia espontânea, previsto no artigo 529 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.