ICMS – Obrigações acessórias – Operação triangular envolvendo, além da adquirente paulista, dois estabelecimentos filiais estabelecidos em São Paulo e no Espírito Santo – Entrega diretamente ao destinatário final, pela filial capixaba, em nome da filial paulista.

I. É vedada a emissão e escrituração de documentos fiscais que não correspondam à operação de fato ocorrida.

II. A disciplina de venda à ordem pressupõe a existência de três estabelecimentos envolvidos, pertencentes a três titulares distintos, não sendo aplicável entre filiais.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal a de “comércio atacadista de máquinas, equipamentos para terraplenagem, mineração e construção; partes e peças” (CNAE 46.62-1/00), apresenta uma situação hipotética sobre a realização de uma operação de venda à ordem, nos termos do artigo 129, § 2°, do RICMS/2000, consistente na venda de mercadoria importada (NCM 84292090) por fornecedor localizado no Estado do Espírito Santo para adquirente paulista que a revende a terceiro, adquirente final, também paulista.

2. Informa que, nessa situação, o fornecedor (vendedor remetente) emitiria uma Nota Fiscal sob o CFOP 6.119 em nome do adquirente original, com a alíquota de 4% de ICMS. Seria emitida também pelo fornecedor uma Nota Fiscal de remessa sob o CFOP 6.923 em nome do destinatário final, sem destaque do ICMS. O adquirente original emitiria uma Nota Fiscal sob o CFOP 5.120 para o destinatário final, com destaque do ICMS calculado com alíquota de 13,30%.

3. Diante do exposto, indaga se o destinatário poderia retirar a mercadoria diretamente no estabelecimento do fornecedor no Estado do Espírito Santo.

Interpretação

4. Preliminarmente, tendo em vista as informações apresentadas na consulta, verifica-se que o fornecedor capixaba e o adquirente original paulista compartilham o mesmo CNPJ base, sendo, portanto, no entendimento desta Consultoria Tributária, filiais da mesma empresa.

5. Ademais, para resposta desta consulta, assumiremos a premissa de que a filial localizada no Estado do Espírito Santos não atua como importadora, mas como revendedora de mercadoria importada. Caso essa premissa não se confirme, a Consulente poderá retornar com nova consulta, esclarecendo detalhadamente a situação que suscita dúvida.

6. Isso posto, informe-se que o procedimento pretendido pela Consulente não encontra respaldo na legislação tributária paulista. Nesse caso, não cabe a emissão de Nota Fiscal em favor do adquirente (destinatário final) pela filial de São Paulo, pois, no caso relatado, não se efetivam nem a transferência da mercadoria da filial do Espírito Santo, para a filial de São Paulo, nem a subsequente saída da mercadoria dessa filial para o adquirente. O artigo 204 do RICMS/2000 veda a emissão de Nota Fiscal que não corresponda a efetiva saída de mercadoria, exceto nos casos expressamente previstos na legislação.

7. Nota-se, ainda, que, no procedimento descrito pela Consulente, a mercadoria transitaria da filial, no Espírito Santo, até o adquirente, em São Paulo, acompanhada por documento fiscal que consignaria como origem o estabelecimento da Consulente em São Paulo, fato que não corresponde à situação concreta.

8. Com efeito, cabe-nos esclarecer que, embora traga semelhanças, a operação descrita tampouco se identifica com a disciplina da venda à ordem, prevista no artigo 129 do RICMS/2000, como apontado pela Consulente, que autoriza o vendedor a entregar a mercadoria diretamente a um segundo adquirente, por ordem do adquirente original, pois, na venda à ordem, pressupõe-se que cada um dos estabelecimentos envolvidos (vendedor remetente, adquirente original e destinatário) pertença a três titulares (empresas) distintos.

9. Na situação examinada, a filial paulista (Consulente) e a filial capixaba constituem uma única pessoa jurídica, sendo inaplicável a disciplina referente à venda à ordem.

10. Assim, na situação em evidência, ocorre uma única operação de circulação de mercadorias: a saída da filial do Espírito Santos para o cliente em São Paulo, não sendo possível adotar os procedimentos descritos pela Consulente. Tampouco é permitida a adoção de procedimento fiscal semelhante ao previsto para as operações de venda à ordem, cabendo, por decorrência, a emissão de documentos fiscais segundo as regras gerais estabelecidas.

11. Em outras palavras, a filial paulista deveria efetivamente receber o produto em transferência da filial no Espírito Santo, vendê-lo e entregá-lo ao adquirente ou a própria filial capixaba deveria realizar a venda diretamente ao cliente paulista.

12. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas apresentadas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.