ICMS – Instituição de assistência social – Imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “c” da Constituição Federal de 1988 – Incidência - Diferencial de alíquotas.

I. A imunidade constitucional estabelecida pelo artigo 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal é prevista apenas para as hipóteses em que os impostos recaem diretamente sobre o patrimônio, a renda e os serviços das instituições sem fins lucrativos.

II. O ICMS, afora as prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação, tem como objeto as operações relativas à circulação de mercadorias, não se enquadrando, assim, no conceito de impostos sobre patrimônio, renda e serviços.

III. O contribuinte localizado em outra unidade da Federação que remeter mercadorias com destino a não contribuinte localizado no Estado de São Paulo deve levar em consideração, para efeito de cálculo e recolhimento do diferencial de alíquotas, a carga tributária efetiva incidente nas operações e prestações internas destinadas a consumidor final, conforme determina o inciso I do artigo 56 do RICMS/2000

IV. Para fins de enquadramento como contribuinte do ICMS, a caracterização do intuito comercial depende da habitualidade ou do volume de operações relativas à circulação de mercadorias, conforme disposto no artigo 9º do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente, que declara ser entidade de assistência social sem fins lucrativos, relata que desenvolve programas assistenciais voltados à promoção social do trabalhador em transporte em geral, notadamente nos campos de lazer, saúde e educação, bem como o desenvolvimento, treinamento, aperfeiçoamento e formação profissional nesta área.

2. Registra que é beneficiada pela imunidade de impostos sobre seu patrimônio, rendas e serviços, conforme dispõe o artigo 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal de 1988.

3. A Consulente cita a tese decorrente do Recurso Extraordinário (RE) 608.872, do Supremo Tribunal Federal (STF), e afirma que seria contribuinte de direito nas hipóteses em que adquire bens e mercadorias utilizados para seu uso e consumo, bem como para o ativo imobilizado necessário para a efetiva consecução das ações sociais e assistenciais que promove.

4. Manifesta entendimento de que faz jus ao não pagamento do ICMS incidente sobre bens e mercadorias por ela adquiridos e utilizados diretamente no efetivo desempenho e promoção dos seus objetivos assistenciais, devendo ser desonerada do imposto, pois assume todo o custo do tributo, dado que não repassa encargo deste a terceiros.

5. Ante o exposto, a Consulente requer que a questão em tela seja explicitada, a fim de garantir a imunidade do ICMS, bem como do DIFAL.

Interpretação

6. Inicialmente, informamos que a resposta será dada em tese, uma vez que a Consulente não detalha as operações, tampouco informa a descrição e a classificação fiscal segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) das mercadorias que adquire, limitando-se a citar genericamente a imunidade constitucional prevista na alínea “c” do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal (CF/1988).

7. Ainda, considerando que não há detalhamento das operações, bem como que a Consulente não se encontra cadastrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP, a presente resposta partirá da premissa de que a Consulente não é contribuinte do ICMS.

8. Ressalta-se, entretanto, que a entidade pode revestir-se da condição de contribuinte do imposto, nos termos do artigo 9º do RICMS/2000, na medida em que comercializar mercadorias em volume que caracterize intuito comercial. E, assim, o estabelecimento que praticar as referidas operações deve realizar sua inscrição no cadastro de contribuintes deste Estado e submeter-se a todas as demais regras do RICMS/2000, inclusive quanto às respectivas obrigações acessórias estabelecidas nesse regulamento, como a emissão de Nota Fiscal (artigo 498 do RICMS/2000).

9. Prosseguindo, este Órgão Consultivo tem entendido, em análise aos critérios estabelecidos pelo artigo 150, inciso VI, alínea "c", e § 4º, da Constituição Federal, que esse dispositivo constitucional proíbe, tão-somente, a cobrança de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das entidades ali especificadas.

10. A imunidade constitucional referida é prevista apenas para as hipóteses que gravam diretamente o patrimônio, a renda e os serviços dessas entidades, como acontece com o Imposto Territorial e Predial Urbano (IPTU) e o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), que recaem sobre o patrimônio, ou com o Imposto de Renda – Pessoa Jurídica, que grava a renda auferida em determinado período. Ressalte-se que, nesses casos, a imunidade será aplicada quando o objeto da obrigação tributária, a ser afastada, estiver necessariamente relacionado com as finalidades essenciais da entidade.

11. O ICMS, afora as prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação, tem como objeto as operações relativas à circulação de mercadorias, não se enquadrando, assim, no conceito de impostos sobre o patrimônio, a renda e serviços. Dessa maneira, o ICMS não se encontra sob o abrigo da imunidade prevista no artigo 150, VI, “c”, da Constituição Federal.

12. Essa interpretação encontra respaldo nas reflexões do Professor Sacha Calmon Navarro Coêlho, em sua obra: "Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributário", 6ª edição, página 349:

"A imunidade das instituições de educação e assistência social as protege da incidência do IR, dos impostos sobre o patrimônio e dos impostos sobre serviços, não de outros, quer sejam as instituições contribuintes ‘de jure ou ‘de facto. Destes outros só se livrarão mediante isenção expressa, uma questão diversa".

13. Nota-se, outrossim, que a tese decorrente do RE 608.872 do STF, citada pela Consulente, define que a imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido.

14. Todavia, é oportuno elucidar que, apesar de a Consulente afirmar que é contribuinte de direito, o questionamento trazido no relato é concernente às aquisições de mercadorias pela Consulente, utilizadas diretamente no efetivo desempenho e promoção dos seus objetivos assistenciais. Assim sendo, na situação descrita, o contribuinte de direito é, a priori, o fornecedor dessas mercadorias, sendo o adquirente (Consulente) o contribuinte de fato nessas operações.

15. Por sua vez, visto que a Consulente requer manifestação a respeito do DIFAL, cabe esclarecer que o contribuinte localizado em outra unidade da Federação que remeter mercadorias com destino a não contribuinte localizado neste Estado de São Paulo deve levar em consideração, para efeito de cálculo e recolhimento do diferencial de alíquotas, a carga tributária efetiva incidente nas operações e prestações internas destinadas a consumidor final, conforme determina o inciso I do artigo 56 do RICMS/2000.

16. Nesse sentido, as aquisições interestaduais realizadas pela Consulente, desde que não se enquadre na condição de contribuinte, conforme item 8 acima, estarão sujeitas normalmente à cobrança do DIFAL.

17. Com esses esclarecimentos, consideram-se respondidos os questionamentos trazidos pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.