ICMS – Substituição tributária – Base de cálculo – Operações com medicamentos abrangidos pelo Programa Farmácia Popular do Brasil.

I. Para determinação da base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subsequentes nas operações com medicamentos comercializados no âmbito do Programa Farmácia Popular do Brasil, na hipótese de o valor de referência fixado pelo Ministério da Saúde ser inferior à base de cálculo relativa à operação própria do remetente, deverá ser observada a regra prevista no inciso II do artigo 1º da Portaria CAT-40/2021.

Relato

1. A Consulente, sociedade empresária que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS – CADESP exercer, como atividade principal, o comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios (Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE 46.45-1/01) e, dentre as diversas atividades secundárias, a de comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano (CNAE 46.44-3/01), relata que atua na comercialização de produtos oftalmológicos, entre medicamentos, cosméticos, lentes e equipamentos, nacionais e importados, no varejo ou no atacado, para adquirentes contribuintes (distribuidoras e farmácias) e não contribuintes do imposto (médicos, clínicas e hospitais).

2. Informa que, nas vendas destinadas a contribuintes do imposto, dois medicamentos oftalmológicos de sua comercialização (Maleato de timolol 0,5% - NCM 3004.90.79, CEST 13.003.00 e Glautimol 0,5% - NCM 3004.90.79, CEST 13.003.00) estão sujeitos ao regime de substituição tributária neste Estado e também se enquadram na lista de medicamentos constante do programa Farmácia Popular do Brasil, instituído pelo Governo Federal.

3. Descreve que o inciso III do artigo 1º da Portaria CAT-40/2021, determina que a base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subsequentes com os medicamentos acima listados, sujeitos ao regime da substituição tributária e enquadrados no programa Farmácia Popular do Brasil, deve seguir o valor definido em ato editado pelo Ministério da Saúde, sendo que a última atualização foi dada pela Portaria GM/MS nº 2.898/2021, que alterou o Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação GM/MS nº 05/2017. Acrescenta, então, que para os medicamentos ora em análise, os quais apresentam o princípio ativo Maleato de Timolol na concentração 0,5% em sua composição, a base de cálculo do ICMS-ST é R$ 0,48/ml.

4. Exemplifica através de memorando de cálculo que demonstra o valor do imposto devido em suas operações próprias e nas subsequentes, considerando a saída de tais mercadorias para clientes contribuintes do imposto que se situam em território paulista. Nesses termos, expõe que os preços praticados pela remetente (Consulente) superam os valores de referência do Ministério da Saúde, o que resulta, dessa forma, em um valor negativo de ICMS-ST, tendo em vista que, do valor apurado do ICMS a ser retido por substituição tributária, deve ser deduzido o valor apurado pela Consulente em suas operações próprias.

5. Entende que há carência da legislação sobre a determinação da base de cálculo do imposto retido nas operações subsequentes (ICMS-ST). Porém, aponta que a Resposta à Consulta Tributária nº 22270/2020, publicada por este órgão consultivo, determina que, nessas situações, deve-se aplicar o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) ou Índice de Valor Adicionado Setorial (IVA-ST), segundo a Portaria CAT-94/2017 (revogada, posteriormente, pela Portaria CAT-40/2021).

6. Ressalta que, com base nas regras da Portaria CAT-40/2021, quando a base de cálculo do imposto retido por antecipação relativo às operações subsequentes (ICMS-ST) for inferior ao imposto da operação própria do remetente, a base de cálculo da substituição tributária será obtida na ordem pelo: (i) PMC, se inferior ao PMPF, ou IVA, conforme artigo 1º, inciso IV, da Portaria CAT-40/2021; (ii) PMPF, se o produto estiver listado no Anexo Único da Portaria CAT-40/2021; (iii) IVA, se o produto não estiver listado no Anexo Único da Portaria CAT-40/2021.

7. Nestes termos, apresenta indagação acerca da base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subsequentes (ICMS-ST) nas saídas internas dos medicamentos em questão, quando o valor de venda exercido pelo fornecedor é superior ao valor de referência dado pelo Ministério da Saúde definido em legislação correlata.

Interpretação

8. Preliminarmente, tendo em vista que a Consulente informa, genericamente, que seus clientes adquirentes são contribuintes do ICMS, exemplificando-os como farmácias ou distribuidoras, a presente resposta adotará a premissa de que o destinatário das mercadorias remetidas pela Consulente não está credenciado como distribuidor hospitalar junto à Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, nos termos da Portaria CAT 116/2017, de modo que, nas operações entre ambos, o sujeito passivo por substituição tributária é a própria remetente (Consulente).

8.1. Ainda em sede preliminar, frise-se que a classificação de uma mercadoria na NCM é tarefa de responsabilidade de cada contribuinte e que, em caso de dúvida, o órgão competente para se pronunciar sobre essa matéria é a Receita Federal do Brasil, conforme dispõe a Decisão Normativa CAT-12/2009. Não obstante tal observação, esta consulta pode ser respondida sem que seja necessário discutir questões de competência exclusiva do órgão federal.

9. Feitas tais observações preliminares, reitera-se que as operações com os medicamentos ora em análise (“Maleato de timolol 0,5% - NCM 3004.90.79, CEST 13.003.00” e “Glautimol 0,5% - NCM 3004.90.79, CEST 13.003.00”), comercializados pela Consulente, estão sujeitas ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no Estado de São Paulo, nos termos do Anexo IX da Portaria CAT-68/2019 c/c artigo 313-A do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

10. Nesse contexto e com base no inciso III do artigo 1º da Portaria CAT-40/2021, registre-se que, a princípio, nas operações com medicamentos integrantes do Programa Farmácia Popular do Brasil, instituído pelo Governo Federal, a base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subsequentes (ICMS-ST) é o valor de referência divulgado pelo Ministério da Saúde.

11. Todavia, na situação em análise, na qual, segundo o relato, a operação própria do substituto tributário (Consulente) é superior ao valor estabelecido pela base de cálculo do ICMS-ST (valor de referência dado por ato do Ministério da Saúde), resta inviabilizada a aplicação do citado inciso III do artigo 1º da Portaria CAT-40/2021. Dessa forma, deverá ser observada, por interpretação extensiva, a regra prevista no inciso II do artigo 1º da referida Portaria, com fundamento no § 2º do mesmo ato normativo.

12. Assim, em resposta à questão formulada, na hipótese de o valor das operações próprias de saídas de medicamentos abrangidos pelo Programa Farmácia Popular do Brasil ser superior ao valor de referência fixado pelo Ministério da Saúde, será aplicável o inciso II do artigo 1º da Portaria CAT-40/2021, ou seja, a base de cálculo do ICMS será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor adicionado calculado mediante a multiplicação do preço praticado pelo Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST.

13. Nestes termos, considera-se respondido o questionamento da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.