ICMS – Diferencial de alíquotas – Aquisição interestadual de materiais para aplicação na prestação de serviços não tributados pelo ICMS por contribuinte do imposto.

I. É devido o diferencial de alíquotas previsto no artigo 2º, inciso VI, do RICMS/2000 na aquisição interestadual de mercadorias, por contribuinte do imposto, que serão utilizadas na prestação de serviços não tributados pelo ICMS.

Relato

1. A Consulente tem como atividade principal a “construção de edifícios” (CNAE 41.20-4/00) e, como atividades secundárias, a “construção de estações e redes de distribuição de energia elétrica” (CNAE 42.21-9/02), a “instalação e manutenção de sistemas centrais de ar condicionado, de ventilação e refrigeração” (CNAE 43.22-3/02) e o “comércio varejista de material elétrico” (CNAE 47.42-3/00).

2. Informa que exerce a apenas a atividade de “construção de edifícios”, as demais, apesar de indicadas no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), não são exercidas.

3. Relata que presta serviços de construção civil empregando “insumos” adquiridos em operações interestaduais, sendo que no Registro de Entradas dessas mercadorias indica o Código Fiscal de Operações e de Prestações (CFOP) 2.128 – “Compra para utilização na prestação de serviço sujeita ao ISSQN”.

3.1. Por conta dessa prestação de serviços emite Nota Fiscal de Serviços, com a indicação do Código de Serviços 7.02 - “execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)”.

4. Também transcreve o caput do artigo 117 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

Interpretação

5. Observamos que a Consulente não informa qual foi a mercadoria adquirida, por sua descrição e código na Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, razão pela qual a presente resposta será dada em tese.

5.1 Também não apresenta com clareza sua dúvida. Depreendemos, pelas informações trazidas, que a Consulente quer saber se deve recolher o ICMS devido ao diferencial de alíquotas na aquisição interestadual dos “insumos” empregados na prestação de serviços.

6. Sendo assim, esclarecemos que o código de atividade do estabelecimento é atribuído na forma prevista pela legislação tributária estadual, com base em declaração prestada pelo próprio contribuinte quando da sua inscrição inicial ou de alterações em sua atividade econômica, e ainda, quando exigido pela Secretaria da Fazenda (artigo 29, §§ 1º e 3º, do RICMS/2000). Para o correto enquadramento no código CNAE respectivo, a Consulente deve observar as normas da Comissão Nacional de Classificação do IBGE/CONCLA (http://concla.ibge.gov.br/), principalmente o disposto nas notas explicativas correspondentes a cada seção, divisão, grupo, classe e subclasse.

6.1. Cabe observar que devem ser incluídas no respectivo cadastro do ICMS todas as atividades (por seus códigos CNAEs), principal e secundárias, efetivamente desenvolvidas pelo contribuinte (Portaria CAT-92/1998, Anexo III, artigo 12, II, “h” – com suas alterações).

7. Observa-se que, dentre as atividades presentes no CADESP, a de “comércio varejista de material elétrico” (CNAE 47.42-3/00) é sujeita ao ICMS, não podendo ser abstraída por mera alegação da Consulente de que não a está exercendo, uma vez que sua inclusão é consequência de declaração do contribuinte (Consulente).

8. Assim, no caso em tela, considerando as atividades, principal e secundárias, cadastradas no CADESP, a Consulente caracteriza-se como contribuinte do ICMS no Estado de São Paulo.

9. Posto isso, cumpre transcrever o disposto no artigo 2º, inciso VI e § 5º do RICMS/2000, que trata da matéria:

“Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

[...]

VI - na entrada, no território deste Estado, de bem ou mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, adquirida por contribuinte do imposto e destinada a uso ou consumo ou à integração ao ativo imobilizado; (Redação dada ao inciso pelo Decreto 66.559, de 11-03-2022, DOE 12-03-2022; Em vigor em 14 de março de 2022)

[...]

§ 5º - Nas hipóteses dos incisos VI, XIV, XVII e XVIII, será devido a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)”

10. O artigo 117 do RICMS/2000, por sua vez, prevê o que se segue:

“Artigo 117 – Em caso de entrada, real ou simbólica, de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada a uso, consumo ou integração no ativo imobilizado, ou de utilização de serviço cuja prestação se tiver iniciado fora do território paulista e não estiver vinculada a operação ou prestação subsequente alcançada pela incidência do imposto, sendo a alíquota interna superior à interestadual, o contribuinte deverá escriturar no livro Registro de Apuração do ICMS, no período em que a mercadoria tiver entrado ou tiver sido tomado o serviço (Lei 6.374/89, art. 59):

I - como crédito, no quadro "Crédito do Imposto - Outros Créditos", com a expressão "Inciso I do Art. 117 do RICMS", o valor do imposto pago em outro Estado, relativo à respectiva operação ou prestação;

II - como débito, no quadro “Débito do Imposto - Outros Débitos”, com a expressão “Inciso II do Art. 117 do RICMS”, o valor do imposto decorrente da aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo correspondente ao valor da operação ou prestação sujeito ao imposto neste Estado, observado o disposto no artigo 49. (Redação dada ao inciso pelo Decreto 66.559, de 11-03-2022, DOE 12-03-2022; Em vigor em 14 de março de 2022)”

[...]”.

11. Dessa forma, a aquisição de mercadorias oriundas de outro Estado com destino ao uso e consumo ou ao Ativo Imobilizado de contribuinte paulista gera ao adquirente a obrigação de recolher o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, na forma prevista no artigo 117 do RICMS/2000.

12. Nesse aspecto, vale elucidar que o artigo 66, inciso V, do RICMS/2000 estabelece que a mercadoria entrada ou adquirida para uso ou consumo do próprio estabelecimento é entendida como a que “não for utilizada na comercialização ou a que não for empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou produção rural, ou, ainda, na prestação de serviço sujeita ao imposto”.

13. Assim, a obrigação de recolhimento do diferencial de alíquotas por contribuinte paulista quando da aquisição de mercadorias oriundas de outro Estado com destino ao uso e consumo ou ao Ativo Imobilizado e o entendimento relativo à mercadoria para uso e consumo, transcrito no item precedente, conclui-se que é devido o diferencial de alíquotas previsto no artigo 2º, inciso VI, do RICMS/2000 na aquisição de mercadorias, pela Consulente, de fornecedor localizado em outro Estado, que serão utilizadas na prestação de serviços não tributada pelo ICMS.

14. Por fim, deve ser lembrado que a partir de 14 de março de 2022, encontra-se vigente a nova redação do artigo 49 do RICMS/2000, por meio da qual o montante do imposto, na condição do inciso VI do artigo 2º do RICMS/2000, integra a base de cálculo do diferencial de alíquotas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.