ICMS – Venda de mercadoria a empresa situada no exterior com entrega em recinto alfandegado situado no Brasil – Exportação ficta.

I. Considera-se interna ou interestadual a operação em que o efetivo fluxo físico da mercadoria ocorre em território nacional, ainda que o correspondente faturamento seja efetuado para o exterior, fazendo com que essa operação se equipare a uma compra e venda normal, em território nacional, sujeita à incidência normal do ICMS.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP – é a fabricação de fornos industriais, aparelhos e equipamentos não-elétricos para instalações térmicas, peças e acessórios (CNAE 28.21-6/01), informa que está negociando a venda de um radiador, classificado no código 8419.50.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), de sua fabricação, para uma empresa estrangeira sediada na Finlândia.

2. Menciona que pretende realizar a saída da mercadoria industrializada de seu estabelecimento sem o recolhimento do ICMS, considerando que está sendo remetida à exportação.

3. Acrescenta que:

3.1. o produto será remetido a um recinto alfandegado no Porto de Santos, onde se processará o despacho aduaneiro de exportação na modalidade “mercadoria exportada que permanece no país” para incorporação integral a produto de propriedade do comprador em território nacional, conforme tipificado no artigo 233, inciso I, do Decreto federal 6.759/2009;

3.2. a empresa finlandesa receberá o produto no Porto de Santos e o incorporará integralmente a uma caldeira de recuperação química, classificada no código 8402.11.00 da NCM, de sua propriedade e não nacionalizada, que estará armazenada no mesmo recinto alfandegado no Porto de Santos; e

3.3. o processamento do despacho aduaneiro de exportação se dará com a emissão de uma DU-E com a devida averbação registrada pela Receita Federal do Brasil.

4. Após indicar que a operação será amparada pelos artigos 447 e 448 do RICMS/2000, questiona a não incidência do ICMS na remessa da mercadoria ao porto de Santos.

Interpretação

5. Preliminarmente, cabe esclarecer que a legislação tributária relativa a exportação ficta (artigos 233 e 234 do Decreto federal 6.759/2009 e Instrução Normativa SRF 369/2003) aplica-se tão-somente a tributos federais, sendo estranha à legislação do ICMS. Em face do princípio constitucional da autonomia dos entes federados, a União não pode estabelecer isenções ou não-incidências relativas aos tributos de competência dos Municípios, Estados e Distrito Federal. Estes últimos, no tocante à incidência e à não-incidência regulam-se apenas pelos dispositivos constitucionais e de lei complementar.

6. Nesse sentido, vale elucidar que é entendimento deste órgão consultivo que, para que se considere exportação, o destinatário físico da mercadoria deve estar situado fora do território nacional, ou seja, a mercadoria deve ser efetivamente enviada para o exterior. Desse modo, considera-se interna ou interestadual a operação em que o efetivo fluxo físico da mercadoria ocorre em território nacional, ainda que o correspondente faturamento seja efetuado para o exterior. Portanto, prevalece, no âmbito do ICMS paulista, o entendimento de que existe, no caso de mercadoria alienada à empresa situada no exterior, com entrega em território nacional, a normal incidência do ICMS.

7. Sendo assim, no presente caso, apesar de a mercadoria ser adquirida por pessoa jurídica estabelecida no exterior, conforme afirmado pela Consulente, trata-se de verdadeira operação interna ou interestadual, haja vista o fato de a entrega ser realizada em recinto alfandegado situado em território nacional. Ou seja, no presente caso, o efetivo fluxo físico da mercadoria, ocorrido integralmente em território brasileiro, faz com que essa operação equipare-se a uma compra e venda normal, em território nacional.

8. Por essa razão, no que diz respeito às obrigações acessórias, a Consulente deverá emitir uma única Nota Fiscal, com destaque do ICMS calculado mediante aplicação da alíquota interna, indicando, nos campos relativos às informações do destinatário, os dados do responsável pelo recebimento da mercadoria no Brasil e do local da entrega, utilizando o CFOP 5.101 (“Venda de produção do estabelecimento”). No campo relativo às “Informações Complementares”, além de outros dados identificativos da operação, deve-se consignar, também, que se trata de mercadoria alienada à empresa situada no exterior e entregue em recinto alfandegado situado no Estado de São Paulo.

9. Ressalte-se, ainda, que não há que se falar em emissão de Nota Fiscal em nome da pessoa adquirente estabelecida no exterior uma vez que nossa legislação não prevê a emissão desse documento fiscal, sendo, portanto, vedada sua emissão em função do disposto no artigo 204 do RICMS/2000 (lembrando que a circunstância relativa à alienação à empresa situada no exterior já está mencionada no documento fiscal que acompanhará a mercadoria).

10. Por oportuno, tendo em vista que a Consulente indicou também os artigos 447 e 448 do RICMS/2000, os quais dispõem sobre a remessa de mercadoria de produção nacional com destino a armazém alfandegado, para depósito sob o regime de Depósito Alfandegado Certificado (DAC) – previsto no artigo 493 do Decreto federal 6.759/2009, vale mencionar que o Convênio ICM-2/1988, que disciplinou o assunto no âmbito do ICM (atualmente ICMS), não foi reconfirmado no prazo de dois anos a partir da data da promulgação da Constituição Federal de 1988, nos termos dos §§ 1º e 3º do artigo 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Portanto, ele foi automaticamente revogado, conforme declara o Convênio ICMS-60/1990. Sendo assim, a despeito de se encontrar em vigor a legislação federal relativa às operações de remessa de mercadorias para armazém alfandegado sob o regime de Depósito Alfandegado Certificado (DAC), as disposições constantes dos artigos 447 a 450 do RICMS/2000, não tendo fundamento em Convênio, estão desprovidas de eficácia.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.