ICMS – Regime especial de tributação instituído pelo Decreto 51.597/2007 – Transferência de mercadorias para outro estabelecimento do mesmo titular.

I. Na hipótese de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo titular, o valor do ICMS devido nessa operação não está incluído no regime especial de tributação instituído pelo Decreto 51.597/2007, devendo ser observadas as normas gerais previstas no RICMS/2000.

II. O estabelecimento remetente das mercadorias poderá, em tese, apropriar-se do crédito atinente ao ICMS destacado na Nota Fiscal relativa à entrada, em seu estabelecimento, das mercadorias transferidas, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, item 1 da Portaria CAT 31/2001.

III. Ao estabelecimento destinatário das mercadorias que apurar o ICMS devido de acordo com o regime especial do Decreto 51.597/2007 é vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto (artigo 1º- A, inciso II do Decreto 51.597/2007).

Relato

1. A Consulente, segundo consulta ao CADESP (Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo), exerce atividade principal cadastrada na CNAE 55.10-8/01 (“hotéis”), além de outras atividades, como a cadastrada na CNAE 56.11-2/03 (“lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares”).

2. Cita a Lei Complementar 87/1996, a Lei Estadual 6.374/1989 e o Regulamento do ICMS (RICMS/2000), relata que é optante do regime especial a que se refere o Decreto 51.597/2007 e indaga:

2.1. se, em caso de transferência de mercadorias entre filiais dentro do próprio estado e município, com finalidade de atender ao fornecimento de alimentação aos hóspedes, é devido o ICMS no seu valor integral nessa operação, devendo ser debitado o valor do ICMS em uma filial e creditado na outra; e

2.2. se “teria algum benefício de ICMS para este ramo (...) e para o tipo de operação feita”.

Interpretação

3. Esclarecemos, primeiramente, que esta resposta adotará as seguintes premissas:

3.1. as mercadorias transferidas não foram recebidas com o imposto retido por substituição tributária;

3.2. o estabelecimento destinatário das mercadorias transferidas é optante do regime especial de tributação instituído pelo Decreto 51.597/2007;

3.3. o estabelecimento destinatário das mercadorias transferidas está localizado neste estado, tal como relatado pela Consulente.

4. Também preliminarmente apresentamos alguns esclarecimentos que se fazem necessários:

4.1. o regime especial de tributação, instituído pelo Decreto 51.597/2007, é direcionado aos contribuintes de ICMS que exerçam, preponderantemente (relativamente às atividades sujeitas ao ICMS), a atividade econômica defornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas;

4.2. em conformidade com o artigo 1º, §1º, item 3, do Decreto nº 51.597/2007, “tratando-se de hotéis, pensões ou similares, aplica-se o regime de tributação no que se refere ao fornecimento ou à saída de alimentos por eles promovidas, desde que sujeitas ao ICMS”.

4.3. “fornecimento de alimentação” corresponde à atividade de venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, admitindo-se, desde 15/01/2021, que haja fornecimento, independentemente do local onde ocorra o seu consumo (delivery, portanto);

4.4. alimentos produzidos para revenda ou adquiridos para revenda não correspondem ao “fornecimento de alimentação”, e sim a “saída de mercadorias”; logo, ainda que essa atividade seja preponderante, não pode servir de parâmetro para o enquadramento nesse regime, que tem como condição a preponderância no fornecimento de alimentação;

4.5. assim, a presente resposta será dada em tese, sem apreciar se a Consulente preenche os requisitos para se enquadrar no referido regime.

5. O Decreto 51.597/2007 restabeleceu o regime especial de tributação aplicável aos estabelecimentos que exerçam a atividade econômica de fornecimento de alimentação ou a preparação de refeições coletivas, que anteriormente era previsto no artigo 106 do RICMS/2000, revogado pelo inciso II do artigo 1º do Decreto 51.520/2007.

6. Cabe ressaltar que, apesar de reportar-se ao revogado artigo 106 (conforme exposto no item 5 acima), a Portaria CAT 31/2001 continua a disciplinar o regime especial de tributação aplicável aos contribuintes que tenham como atividade preponderante o fornecimento de alimentação.

7. De acordo com o artigo 2º, inciso I, alínea “d” da Portaria CAT 31/2001, na hipótese de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo titular, o valor do imposto devido nessa operação não está incluído no regime especial em questão. Portanto, nessas operações devem ser observadas as normas gerais previstas no RICMS/2000.

8. Em regra, a adoção desse regime especial veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto (artigo 1º-A, inciso II do Decreto 51.597/2007). Todavia, no caso de transferência de mercadorias, aplica-se a regra específica do artigo 2º, parágrafo único, item 1 da Portaria CAT 31/2001, que permite ao estabelecimento remetente efetuar eventual crédito a que tiver direito, cabendo ressaltar que o crédito a que se refere o dispositivo supramencionado é o crédito correspondente à entrada da mercadoria no estabelecimento remetente.

9. Como a incidência da norma específica que permite o creditamento (artigo 2º, parágrafo único, item 1 da Portaria CAT 31/2001) ocorre no momento da realização da transferência, é a partir desse momento que o estabelecimento remetente poderá se apropriar do crédito correspondente à entrada da mercadoria. Tal entendimento se impõe pela própria lógica temporal de realização das operações; isto porque, no momento da entrada da mercadoria – que é o momento em que o crédito passa a ser admitido conforme a regra geral do artigo 61 do RICMS/2000 –, não se sabe com certeza se essas mercadorias serão comercializadas ou utilizadas no fornecimento de alimentação no próprio estabelecimento (hipóteses em que o crédito é vedado) ou se serão transferidos (hipótese em que o crédito é permitido).

10. Posto isso, em resposta ao questionamento da Consulente relatado no subitem 2.1., esclarecemos que:

10.1. Na transferência de mercadorias para estabelecimento filial deverá ser emitida Nota Fiscal, com destaque do valor do imposto calculado por meio da aplicação da alíquota relativa à mercadoria transferida nos termos dos artigos 52 e seguintes do RICMS/2000 (a Consulente não esclarece exatamente quais seriam as mercadorias, de forma que ficamos impossibilitados de determinar a alíquota do imposto aplicável);

10.2. Quanto ao crédito, em tese, o estabelecimento remetente das mercadorias poderá se apropriar do crédito atinente ao imposto destacado na Nota Fiscal relativa à entrada, em seu estabelecimento, das mercadorias transferidas, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, item 1 da Portaria CAT 31/2001.

10.2.1 O estabelecimento destinatário das mercadorias apura o ICMS devido de acordo com o regime especial do Decreto 51.597/2007, estando vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto (artigo 1º- A, inciso II do Decreto 51.597/2007).

11. Por fim, considerando que o instrumento de consulta a este órgão consultivo serve, exclusivamente, ao esclarecimento de dúvida pontual sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária paulista, nos termos do disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, e que a indagação relatada no subitem 2.2. não trata de dúvida sobre interpretação, resta prejudicado tal questionamento.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.