ICMS – Obrigações acessórias – Nota Fiscal – Equipamento cedido em comodato – Situação cadastral irregular do estabelecimento comodatário – Retorno ao estabelecimento comodante.

I. Na hipótese de situação cadastral irregular que impeça o estabelecimento comodatário de emitir Nota Fiscal de retorno de bem recebido em comodato, o estabelecimento comodante fica autorizado a emitir Nota Fiscal de entrada para amparar a operação de transporte e retorno desse bem, desde que a saída de bem do ativo imobilizado tenha sido a título de comodato (portanto, amparada pela não incidência do imposto) e, ainda, que o contribuinte comodante esteja de boa-fé, não tendo, direta ou indiretamente, concorrido com eventuais irregularidades de seu cliente ou delas se beneficiado.

II. Em virtude da singularidade da situação, a Nota Fiscal de retorno deve referenciar a Nota Fiscal original de remessa e nela devem estar consignadas todas as informações necessárias para a correta identificação da situação de fato. Cabe ainda ao contribuinte a salvaguarda de toda documentação idônea da situação ocorrida para eventual necessidade de comprovação.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes deste Estado de São Paulo – CADESP é a de “fabricação de outros produtos químicos” (CNAE 20.99-1/99), apresenta consulta questionando o procedimento para amparar o retorno de bem do ativo imobilizado cedido em comodato para estabelecimento que, posteriormente à cessão em comodato, teve sua inscrição estadual cassada.

2. Nesse contexto, informa que cedeu, para seu cliente, bem do ativo imobilizado. No entanto, ao final do contrato de cessão em comodato, quando o cliente deveria proceder o retorno do bem com a devida emissão de Nota Fiscal de retorno, a Consulente obteve a informação de que este entrou em recuperação judicial, tendo sua inscrição estadual cassada por inadimplência fraudulenta, mas que continuaria ativo e operando sob outro manto empresarial. Dessa forma, relata que “seu cliente”, sem sua ciência e permissão, continua a operar o bem de sua propriedade, sem efetuar o devido retorno com a consequente emissão de Nota Fiscal de retorno.

3. Ante o exposto, relata que, a despeito de seus esforços, não consegue efetuar contato com o seu cliente a fim de obter deste uma declaração relatando a situação e que este emita Nota Fiscal de retorno do bem cedido em comodato.

Interpretação

4. Preliminarmente, observa-se que a presente resposta se restringe aos aspectos formais do ICMS para amparar o retorno do bem cedido em comodato, presumindo-se que a Consulente se encontra em total boa-fé. Outros aspectos que eventualmente possam surgir na recuperação do ativo imobilizado da perspectiva civil, penal dentre outras, não foram objeto de análise e nem são de competência desta Consultoria Tributária.

4.1. Além disso, cabe registrar que o instituto da Consulta Tributária não é o meio adequado para formalização de denúncia de prática irregular por contribuinte paulista. Para formalização da denúncia de irregularidade , especialmente em relação a suposta continuidade das operações da empresa cassada, esta deve ser apresentada à Ouvidoria desta Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, ou ao Conselho Estadual de Defesa do Contribuinte - Codecon/SP, ou ainda a qualquer das entidades participantes desse Conselho (https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/codecon/Paginas/Como-Denunciar.aspx).

4.2. Ressaltamos nesse ponto que de acordo com os incisos XI e XII do artigo 11 do RICMS/2000, são solidariamente responsáveis “as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal” e “todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto”.

5. Feitas essas considerações preliminares, de início, registre-se que esta Consultoria Tributária, a exemplo das Respostas às Consultas nºs 16842/2017, 14906/2017, 14505/2016 e 20300/2019, tem excepcionalmente permitido a emissão de Nota Fiscal de entrada em restritos casos de retorno de ativo imobilizado cedido em comodato e em posse de empresa que posteriormente teve a atividade encerrada, com inscrição estadual e CNPJ baixados, e sem que outra empresa a tenha sucedido em direitos e deveres (a exemplo de fusão, aquisição, incorporação, cisão, etc.).

6. Prosseguindo, para a análise da situação, adotou-se como premissa que a saída de bem do ativo imobilizado da Consulente para seus clientes se deu a título de comodato e que, portanto, a referida operação estava amparada pela não incidência do imposto prevista no inciso IX do artigo 7º do RICMS/2000 (desde que respeitadas as especificidades que lhe são próprias).

7. Desse modo, em princípio, o estabelecimento comodatário, contribuinte do imposto, deveria, quando do retorno de bem recebido a título de comodato, emitir Nota Fiscal, observado o disposto no artigo 127 do RICMS/2000, para acompanhar o transporte, sob o CFOP 5.909, e indicar, como natureza da operação, “simples remessa”. No campo “Informações Complementares” desse documento, deveria constar que se trata de retorno de comodato de bem móvel (colocando os dados do contrato para que fique bem identificada a situação), constituindo-se em “operação” fora do campo de incidência do ICMS, conforme o artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000.

8. No entanto, considerando que a Consulente informa que o estabelecimento comodatário encontra-se impossibilitado de emitir Nota Fiscal por estar em situação cadastral irregular, tem-se que o mesmo procedimento já concedido em outras respostas à consulta (emissão de Nota Fiscal de entrada pelo comodante com base no artigo 136, inciso I, e §1º, item 1, do RICMS/2000, para amparar a operação de retorno do ativo anteriormente remetido em comodato) poderá ser adotado, desde que o pressuposto adotado no item 6 seja verdadeiro (a saída de bem do ativo imobilizado da Consulente para seu cliente tenha sido a título de comodato e, portanto, amparada pela não incidência do imposto) e, ainda, que a Consulente comodante esteja de boa-fé, não tendo, direta ou indiretamente, participado da irregularidade fiscal de seu cliente ou dela se beneficiado.

9. Ademais, em virtude da singularidade da situação exposta, por cautela, recomenda-se que na Nota Fiscal de entrada que amparar o retorno do bem seja referenciada a respectiva Nota Fiscal de remessa e que indique, no documento fiscal emitido, além das observações expostas no item 7 desta resposta, eventuais informações necessárias para que seja possível identificar a situação, como também mantenha documentação idônea para caso de necessidade de comprovação do ocorrido. Sugere-se, ainda, que seja informado o número da presente Resposta à Consulta.

10. Não obstante, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, da situação fática efetivamente ocorrida (retorno do bem cedido em comodato a contribuinte comodatário impedido de emitir Nota Fiscal por irregularidade na qual a Consulente não participou ou se locupletou). Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.