ICMS – Substituição tributária – Comercialização de mercadorias sujeitas à substituição tributária pelo substituto tributário que, posteriormente, serão revendidas a Órgãos da Administração Pública Estadual Direta ou suas Fundações e Autarquias.

I. Não se aplica o regime de substituição tributária nas operações com mercadorias comercializadas pelo sujeito passivo responsável pela substituição destinadas a contribuinte paulista que irá revendê-las exclusivamente a Órgãos da Administração Pública Estadual Direta ou suas Fundações e Autarquias, nos termos do inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 c/c artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (11.21-6/00) exerce a atividade de fabricação de águas envasadas, e por uma de suas CNAEs secundárias (11.22-4-99) a atividade de fabricação de outras bebidas não-alcoólicas, afirma que realiza operações com mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo.

2. Relata que um de seus clientes adquire seus produtos exclusivamente para revenda a órgão público em licitação para o Estado de São Paulo, e que apresenta toda a documentação comprovando ter sido vencedor da licitação.

3. Cita o inciso II do artigo 264 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e questiona sobre a não aplicabilidade do regime de substituição tributária na hipótese acima relatada.

Interpretação

4. Inicialmente, observamos que a resposta desta Consulta Tributária se restringirá à hipótese de que o cliente da Consulente adquire mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, no Estado de São Paulo, para serem revendidas a Órgãos da Administração Pública Estadual Direta ou suas Fundações e Autarquias.

5. Além disso, como de acordo com suas CNAEs a Consulente exerce atividade de fabricação de águas envasadas e bebidas não alcoólicas, a presente resposta adotará como premissa que a Consulente se caracteriza como substituta tributária das mercadorias comercializadas.

6. Posto isso, reproduzimos o artigo 264, inciso II, do RICMS/2000:

“Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a:

(...)

II - estabelecimento paulista, quando a operação subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência;”

7. Verifica-se, do dispositivo transcrito, a inaplicabilidade de substituição tributária à determinada operação, quando a saída subsequente estiver amparada por isenção ou não-incidência.

8. Sobre este ponto, deve-se transcrever o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, o qual dispõe sobre a isenção nas operações internas destinadas a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias:

“Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) – As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.

§ 1º - O disposto neste artigo:

1- não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

(...)

§ 4º - O imposto excluído na forma deste artigo não será cobrado do órgão público destinatário do bem, da mercadoria ou tomador do serviço, devendo:

1 - o valor do imposto dispensado ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do preço do serviço prestado;

2 - constar no documento fiscal emitido, conforme a operação ou a prestação, além dos requisitos e exigências estabelecidos na legislação tributária, a indicação, por bem, mercadoria ou serviço, do valor do imposto deduzido conforme previsto no item 1.

§ 5º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos bens, mercadorias ou prestações de serviço beneficiados com a isenção prevista neste artigo.”

9. Do disposto acima, temos que, no caso em que as mercadorias são adquiridas exclusivamente para serem revendidas para órgão da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias, não se aplica o regime de substituição tributária nessas operações, dado que a saída subsequente é amparada pela isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, e, consequentemente, não é necessário o recolhimento do imposto por substituição tributária pelo fornecedor substituto, nos termos do artigo 264, II, do RICMS/2000.

10. Note-se que, para a aplicação da isenção prevista artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, além dos demais requisitos nele previstos, é necessário, em atendimento ao item 1 do seu § 1º, que as mercadorias objeto de saída pela empresa que revenderá aos Órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias tenham sido recebidas sem a retenção antecipada do imposto devido por substituição tributária. Em outras palavras, a venda de mercadoria com a retenção antecipada do imposto devido por substituição tributária impossibilita a aplicação da isenção prevista nesse artigo.

11. Portanto, na presente hipótese, em que o cliente da Consulente afirma e comprova através de documentos que irá revender as mercadorias adquiridas exclusivamente para Órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias, não se aplica o regime de substituição tributária, nos termos do inciso II do artigo 264 do RICMS/2000.

12. Salienta-se que, se o destinatário paulista não promover a operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS, estará descaracterizada a situação prevista no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, e caberá a aplicação do disposto no seu § 4º, que determina que, na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar a situação prevista no referido artigo, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente ou do destinatário, conforme previsto no inciso X do artigo 11 do RICMS/2000.

12.1. Cabe alertar que, se chamada à fiscalização, competirá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida.

13. Com esses esclarecimentos, consideramos resolvidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.