ICMS - Substituição tributária - Complemento ou ressarcimento do imposto retido - Mercadorias destinadas a consumo de bordo em embarcações nacionais ou internacionais, de carga ou de passageiros.

I. Na saída de mercadoria do estabelecimento de contribuinte substituído destinada a consumo de bordo em embarcação de bandeira nacional ou estrangeira, de carga ou de passageiros, quando se tratar de operação tributada pelo ICMS, tanto o direito ao ressarcimento como a obrigação de recolher o complemento do valor do imposto retido a maior ou a menor aplica-se apenas nas hipóteses do artigo 265 do RICMS/00, na redação dada pelo Decreto nº 54.239/09;

II. O contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda (Portaria CAT-17/99), poderá ressarcir-se do valor do imposto retido quando se tratar de saída de mercadoria (i) destinada a consumo de bordo em embarcação de bandeira nacional (de carga ou de passageiros) quando se tratar de operação amparada por qualquer isenção prevista no Anexo I do RICMS/00, ou (ii) destinada a consumo de bordo em embarcação de bandeira estrangeira (de carga ou de passageiros) em operação amparada por não incidência do imposto, nos termos previstos no artigo 7º, V e § 1º, item 2, do RICMS/00 (artigo 269, III, e artigo 270, do mesmo Regulamento).

1. A Consulente, comerciante atacadista de mercadorias em geral, afirma que atua no "segmento de fornecimento de mercadorias (alimentos e produtos diversos) para consumo a bordo, a navios, tanto de carga como de passageiros, nacionais e internacionais" e que comercializa diversos produtos sujeitos ao regime de substituição tributária, enquadrados nos artigos 313-A a 313-Z20 do RICMS/00.

2. Relata que "ao realizar vendas dos produtos em questão, dentro do Estado de São Paulo, pratica margens eventualmente diferentes daquelas que serviram de base de cálculo para a retenção do ICMS-ST, pelo fabricante. Nessas hipóteses, deveria recolher o imposto complementar, calculado sobre a diferença positiva entre o valor da venda e o da base de cálculo para o ICMS-ST, ou recuperar o valor retido a maior, no caso da diferença negativa entre o valor de venda e da respectiva base de cálculo para ST, conforme estabelece a Portaria CAT 17/99, e artigos 265 e 40-A do RICMS".

3. Entretanto, expõe seu entendimento no sentido de que de acordo com os dispositivos citados, o complemento ou o ressarcimento do imposto somente seria aplicável na hipótese de mercadoria submetida à substituição tributária cujo preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente, situação esta que "na prática, não existe atualmente, no Brasil", e, portanto, "não devem ser efetuados recolhimentos complementares ou pedidos de ressarcimento do imposto sobre tais diferenças".

4. Questiona se o seu entendimento está correto.

5. Inicialmente, com relação à saída de mercadoria para consumo de bordo em embarcação de bandeira estrangeira, aportada no país, transcrevemos as disposições do artigo 7º, V, §1º, item 2, do RICMS/00:

"Artigo 7º - O imposto não incide sobre:

(...)

V - a saída de mercadoria com destino ao exterior e a prestação que destine serviço ao exterior;

(...)

§ 1º - O disposto no inciso V, observadas, no que couber, as disposições dos artigos 439 a 450, aplica-se, também:

(...)

2 - à saída de produto industrializado de origem nacional para uso ou consumo em embarcação ou aeronave de bandeira estrangeira, aportada no país, desde que cumulativamente:

a) a operação seja acobertada por comprovante de exportação, na forma estabelecida pelo órgão competente, devendo constar na Nota Fiscal, como natureza da operação, a indicação: "Fornecimento para Uso ou Consumo em Embarcação ou Aeronave de Bandeira Estrangeira";

b) o adquirente esteja sediado no exterior;

c) o pagamento seja efetuado em moeda estrangeira conversível, mediante fechamento de câmbio em banco devidamente autorizado, ou mediante débito em conta de custeio mantida pelo agente ou representante do armador adquirente;

d) o embarque seja comprovado por documento hábil."

6. Assim sendo, informamos que na saída de mercadoria do estabelecimento da Consulente destinada à embarcação de bandeira estrangeira, tanto de carga como de passageiros, para consumo de bordo, desde que cumpridas as condições cumulativas que constam no item 2 do §1º do artigo 7º acima transcrito, a operação estará abrangida pela não-incidência do ICMS.

7. Neste caso, o inciso III do artigo 269 do RICMS/00, estabelece:

"Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se (Lei 6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula terceira, § 2º, na redação do Convênio ICMS-56/97, cláusula primeira, I):

(...)

III - do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido relativo ao valor acrescido, referente à saída que promover ou à saída subseqüente amparada por isenção ou não-incidência; (Redação dada ao inciso pelo Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)"

8. Portanto, quando a Consulente efetuar saídas de mercadorias com imposto retido antecipadamente por substituição tributária com destino a navios de bandeira estrangeira, tanto de carga como de passageiros, amparada pela não-incidência prevista no artigo 7º, V e §1º, 2 do RICMS/00, ela poderá ressarcir-se do imposto relativo a estas operações conforme disposição do artigo 269, inciso III do RICMS/00 da forma disciplinada no artigo 270 do RICMS/00 e observada a Portaria CAT-17/99.

9. Da mesma forma, caso a Consulente efetue a venda de produtos para uso ou consumo de embarcações de bandeira nacional, de carga ou passageiros, em operação amparada por qualquer isenção prevista no Anexo I do RICMS/00, poderá ressarcir-se nos termos previstos no artigo 269, inciso III e 270 do mesmo Regulamento e da Portaria CAT-17/99.

10. Por outro lado, esclarecemos que nas operações tributadas pelo ICMS, desde 23-12-08, data da produção dos efeitos do Decreto nº 54.239/09, o qual modificou a redação dos artigos 265 e 269 do RICMS/00, o contribuinte substituído somente tem direito a ressarcimento ou obrigação de recolher complemento do valor do imposto retido a maior ou a menor, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção do imposto e o valor da operação realizada com consumidor final:

10.1. Na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do artigo 40-A do RICMS/00, ou seja, quando se tratar de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, o que não ocorre atualmente com as mercadorias sujeitas à substituição tributária prevista nos artigo 313-A a 313-Z20 do RICMS/00;

10.2. No caso de superveniente redução (hipótese de ressarcimento) ou majoração (hipótese de complemento) da carga tributária (esclarecemos que a majoração ou redução da carga tributária decorre, por exemplo, de alteração da alíquota nas operações internas com a mercadoria), hipótese que também não se aplica ao caso em análise.

11. Em face do exposto, respondendo ao questionamento da Consulente, informamos que está correto seu entendimento no sentido de que não deverá recolher complemento ou ressarcimento nas operações tributadas pelo ICMS por ela realizadas. Todavia, caso realize operações amparadas por isenção ou não incidência, conforme expusemos nos itens 5 a 9 desta resposta, poderá ressarcir-se nos termos do artigo 269, III, do RICMS/00.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.