ICMS – Regime especial de tributação para o fornecimento de alimentação (Decreto 51.597/2007) – Alteração promovida pelo Decreto 66.391/2021 – Percentual incorreto aplicado sobre a receita bruta auferida – Imposto recolhido a maior.

I. O contribuinte do ICMS que exercer atividade de empresa preparadora de refeições coletivas (desde que preenchidos os requisitos impostos pelo Decreto 51.597/2007 e pela Portaria CAT 31/2001), poderá apurar o ICMS, relativamente à competência de janeiro de 2022 em diante, mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período.

II. Às empresas preparadoras de refeições coletivas optantes pelo regime é vedado destaque do valor do imposto no documento fiscal emitido, devendo o imposto ser recolhido por meio de GARE-ICMS.

III. O contribuinte poderá solicitar restituição da importância indevidamente paga através de pedido protocolizado no Posto Fiscal, observando as instruções contidas no Capítulo II da Portaria CAT 83/1991, ou, alternativamente, creditar-se do montante pago a maior, utilizando, por analogia, o inciso II do artigo 63 do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente, segundo consulta ao CADESP (Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo), exerce, como principal, a atividade de “fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas” (CNAE: 56.20-1/01), bem como as seguintes atividades: “lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares” (CNAE: 56.11-2/03) e “outras atividades profissionais, científicas e técnicas não especificadas anteriormente” (CNAE: 74.90-1/99).

2. Relata que é optante pelo regime especial previsto no Decreto 51.597/2007 e que o percentual utilizado na apuração do imposto com base nesse regime especial para o fornecimento de alimentação foi alterado de 3,69% para 3,2% pelo Decreto 66.391/2021, passando tal alteração a produzir efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022.

3. Em prosseguimento, menciona que, por equívoco, relativamente à competência de janeiro de 2022, utilizou o percentual de 3,69% (em vez de 3,2%) para a apuração do imposto devido, gerando recolhimento a maior de ICMS.

4. Diante do exposto, questiona qual procedimento deve adotar para ressarcimento desse imposto pago a maior.

Interpretação

5. De início, observamos que o Decreto nº 51.597/2007 prevê a aplicação do regime especial de tributação nele tratado a duas hipóteses distintas, a saber: (i) contribuinte que explore a atividade econômica de fornecimento de alimentação (exemplificada como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria) e (ii) empresa preparadora de refeições coletivas. A Consulente, conforme informações do relato, enquadra-se na segunda hipótese.

6. Conforme já destacado na Resposta à Consulta anteriormente formulada pela Consulente (CT 25410/2022), o Decreto 51.597/2007 foi alterado pelo Decreto 66.391, de 28-12-2021, em vigor em 1º de janeiro de 2022, conforme trechos transcritos a seguir:

“Artigo 1°- O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.”.

7. Assim, o contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica preponderante de “empresa preparadora de refeições coletivas” (e desde que preenchidos todos os requisitos impostos pelo Decreto 51.597/2007 e pela Portaria CAT 31/2001), poderá apurar o ICMS, relativamente à competência de janeiro de 2022 em diante, mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período.

8. Também transcrevemos, para análise, trechos do artigo 3º da Portaria CAT 31/2001, que disciplina a aplicação do regime especial de tributação para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação ou a preparação de refeições coletivas:

“Artigo 3°- O contribuinte que optar por este regime especial de tributação deve:

(...)

III - recolher o imposto devido na forma do artigo 1º, por meio de Guia de Arrecadação Estadual-GARE-ICMS, utilizando o código de receita 046-2, observado o prazo de recolhimento fixado no Anexo IV do RICMS, que será apurado mediante a aplicação do percentual previsto no artigo 106 do RICMS sobre a receita bruta auferida no período, independentemente de eventuais operações com mercadorias ou prestações de serviço estarem isentas ou não tributadas;

IV - emitir documento fiscal conforme segue, tratando-se:

a) de empresa preparadora de refeições coletivas ou que utilize sistema eletrônico de processamento, Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, observado o disposto no § 1º;

(...)

§ 1º - Fica vedado destaque do valor do imposto no documento fiscal mencionado na alínea "a" do inciso IV devendo constar por qualquer meio gráfico indelével, no quadro "Dados Adicionais", no campo "Informações Complementares", a expressão "ICMS recolhido nos termos do artigo 106 do RICMS" e no campo destinado ao destaque do imposto a expressão "Este documento não transfere crédito do ICMS".

(...)”.

9. Assim, considerando que (i) a atividade principal da Consulente, segundo o CADESP, é o fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas; (ii) não houve destaque do imposto no documento fiscal emitido; e (iii) o imposto pago a maior foi recolhido por meio de GARE-ICMS, a Consulente poderá solicitar restituição da importância indevidamente paga através de pedido protocolizado no Posto Fiscal, observando as instruções contidas no Capítulo II da Portaria CAT 83/1991, ou, alternativamente, creditar-se do montante pago a maior, utilizando, por analogia, o inciso II do artigo 63 do RICMS/2000, abaixo reproduzido:

"Artigo 63 - Poderá, ainda, o contribuinte creditar-se independentemente de autorização (Lei 6.374/89, arts. 38, § 4º, 39 e 44, e Convênio ICMS-4/97, cláusula primeira):

(...)

II - do valor do imposto pago indevidamente, em virtude de erro de fato ocorrido na escrituração dos livros fiscais ou no preparo da guia de recolhimento, mediante lançamento, no período de sua constatação, no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Crédito do Imposto - Outros Créditos", anotando a origem do erro;"