ICMS – Regime especial de tributação para o fornecimento de alimentação – Decreto 51.597/2007 - Venda de produtos alimentícios promovida por um contribuinte paulista a seus franqueados.

I. O regime especial de tributação, instituído pelo Decreto 51.597/2007, é direcionado aos contribuintes que exerçam, preponderantemente, a atividade econômica defornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas.

II. Fornecimento de alimentação, para fins de aplicação do Decreto 51.597/2007, corresponde à atividade de venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, admitindo-se, desde 15/01/2021, que haja fornecimento, independentemente do local onde ocorra o seu consumo (delivery, portanto).

III. Alimentos produzidos para revenda ou adquiridos para revenda não correspondem ao “fornecimento de alimentação”, e sim à “saída de mercadorias”, logo, ainda que essa atividade seja preponderante, não pode servir de parâmetro para o enquadramento nesse regime, que tem como condição a preponderância no fornecimento de alimentação.

IV. A venda de produtos alimentícios promovida por um contribuinte paulista a seus franqueados, que revenderão tais produtos, não se configura como “fornecimento de alimentação” para fins de enquadramento no regime especial de que trata o Decreto 51.597/2007.

Relato

1. A Consulente, segundo consulta ao CADESP (Cadastro de Contribuintes do ICMS), exerce, como principal, atividade de “marketing direto” (CNAE: 73.19-0/03), além de exercer diversas atividades secundárias, tais como: “comércio atacadista de produtos alimentícios em geral” (CNAE: 46.39-7/01), “fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para consumo domiciliar” (CNAE: 56.20-1/04) e “lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares” (CNAE: 56.11-2/03).

2. Em sua consulta, relata que atua no segmento de sorveteria (“com quiosque em shoppings”) e que fornece a seus franqueados toda a sua linha de produtos alimentícios, que será por eles revendida.

3. Cita o artigo 3º do Decreto 66.391/2021, que alterou a redação do artigo 1º do Decreto 51.597/2007, e indaga se pode se valer do percentual de 3,2%, a que se refere o Decreto 51.597/2007, para distribuição de seus produtos a seus franqueados dentro do Estado de São Paulo, indagando, também, se o mesmo tratamento é aplicável nas vendas interestaduais.

4. Por fim, registre-se que a Consulente anexa eletronicamente à consulta uma Nota Fiscal de sua emissão, referente à venda de produtos a estabelecimento localizado no Estado de Minas Gerais, cabendo ressaltar que a Consulente consigna em tal documento fiscal a mercadoria “massa congelada” com o valor de 3,69 no campo referente à alíquota do ICMS, além de consignar outras mercadorias, para as quais indica que a alíquota de ICMS aplicável é de 7%.

Interpretação

5. Relativamente às disposições do Decreto 51.597/2007, alguns esclarecimentos se fazem necessários:

5.1. o regime especial de tributação instituído pelo Decreto 51.597/2007 é direcionado aos contribuintes que exerçam, preponderantemente, a atividade econômica defornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como às empresas preparadoras de refeições coletivas;

5.2. “fornecimento de alimentação” corresponde à atividade de venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, admitindo-se, desde 15/01/2021, que haja fornecimento, independentemente do local onde ocorra o seu consumo (delivery, portanto);

5.3. alimentos produzidos para revenda ou adquiridos para revenda não correspondem ao “fornecimento de alimentação”, e sim à “saída de mercadorias”, logo, ainda que essa atividade seja preponderante, não pode servir de parâmetro para o enquadramento nesse regime, que tem como condição a preponderância no fornecimento de alimentação;

5.4. nas situações em que os contribuintes promovam, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, considerar-se-á preponderante a atividade de fornecimento de alimentação se o faturamento obtido com esse fornecimento corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS);

5.5. em sendo o fornecimento de alimentação atividade preponderante e, por consequência, assegurada a permanência do contribuinte no regime instituído pelo Decreto 51.597/2007, se além de alimentos, o estabelecimento contar com outras mercadorias comercializadas, elas não poderão ser incluídas no regime especial de que trata o referido Decreto. Nesse caso, o contribuinte poderá se valer do sistema normal de apuração do imposto (mecanismo de débito e crédito), segundo as regras previstas no Regulamento do ICMS - RICMS/2000.

6.Posto isso, ressalte-se que apenas se a Consulente efetivamente preencher os requisitos para enquadramento no regime aqui tratado fará jus ao mesmo, ou seja, tendo em vista que a Consulente exerce, segundo o seu registro no CADESP, várias atividades sujeitas ao ICMS (algumas referidas no item 1), esse regime especial deve considerar todas elas para se estabelecer o critério da preponderância, conforme subitem 5.4.

7. Ressalte-se a presente resposta diz respeito unicamente à matéria perguntada, qual seja, se a Consulente pode se valer do percentual de 3,2%, a que se refere o Decreto 51.597/2007, para distribuição de seus produtos a seus franqueados localizados dentro e fora do Estado de São Paulo.

8. Como mencionado no subitem 5.3., alimentos produzidos para revenda ou adquiridos para revenda não correspondem ao “fornecimento de alimentação”, e sim à “saída de mercadorias”. Logo, as operações de venda dos alimentos da Consulente a seus franqueados não se enquadram no regime a que se refere o Decreto 51.597/2007, devendo, nesse caso, a Consulente valer-se das regras gerais para apuração do ICMS.

9. Diante do exposto, está incorreto o procedimento adotado na Nota Fiscal anexada à consulta, podendo a Consulente dirigir-se ao Posto Fiscal para regularização de sua situação perante o Fisco, valendo-se do instituto da denúncia espontânea, nos termos do artigo 529 do RICMS/2000.

10. Com essas considerações, damos por respondido o questionamento apresentado.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.