ICMS – Obrigações acessórias – Regularização – Renúncia da propriedade e abandono do bem inicialmente cedido em comodato – Usucapião de equipamento abandonado recebido incialmente em comodato.

I. Com o encerramento das atividades e baixa da inscrição estadual daquele que cedeu o bem em comodato e se recusa a recebe-lo, configurada a renúncia de seu direito de propriedade e o abandono do bem (artigo 1.275 do Código Civil), o comodatário que permanecer com a coisa irá usucapi-la.

II. A regularização dos bens adquiridos por meio de usucapião e que serão considerados como ativo imobilizado poderá ser feita via emissão de Nota Fiscal de entrada, referenciando-se a Nota Fiscal relativa à operação inicial de remessa em comodato e consignando-se a informação de que se trata de aquisição por usucapião de bem abandonado, enviado inicialmente em comodato. Esta operação de entrada não acarretará direito a crédito do imposto e a emissão de Nota Fiscal de entrada para amparar a situação narrada não dispensa eventual necessidade de comprovação, se chamada à fiscalização, da situação fática efetivamente ocorrida.

Relato

1. A Consulente que, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), tem como atividade principal o “comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios”, de código 46.45-1/01 na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), informa ter recebido em comodato 15 itens do produto “Aparelho Tricotomizador Cirúrgico”, da posição 9018.90.99 na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), de um contribuinte do ICMS, também localizado no Estado de São Paulo.

2. Relata que, no momento do retorno da mercadoria recebida em comodato, não conseguiu emitir a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) de retorno, sob Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) 5.909, pelo fato do contribuinte comodante estar com a Inscrição Estadual (IE) baixada. Informa, ainda, que esses produtos também pertenciam ao estoque de venda da comodante. Em contato com a empresa comodante, esta informou que não quer mais receber a mercadoria, alegando não ter mais a empresa aberta.

3. A comodatária (Consulente) informa que recebia, esporadicamente, produtos em comodato dessa mesma comodante, e que, no momento do retorno, não fazia o destaque do ICMS, conforme previsto no artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000, desde que os produtos voltassem ao estabelecimento de origem.

4. Ao caso relatado, questiona qual o procedimento que deverá adotar para a regularização do produto “Aparelho Tricotomizador Cirúrgico”, que se encontra em estoque de terceiros e que deverá ser incluída no ativo imobilizado, já que não conseguirá devolver essa mercadoria para a comodante.

Interpretação

5. Preliminarmente, observa-se que, não obstante os esforços da Consulente, não foi possível compreender a integralidade do negócio jurídico praticado entre a fornecedora da Consulente e ela e seus clientes. Nesse sentido, para elaboração da presente resposta, parte-se da premissa que a remessa original dos bens se deu sobre operação regular de comodato.

6. Feita essa questão preliminar, percebe-se do relato apresentado que a empresa fornecedora do bem em comodato encerrou as atividades e deu baixa de sua inscrição estadual. Ademais, recusa a receber em retorno o bem cedido originalmente em comodato. Percebe-se, assim, que houve renúncia do direito de propriedade e abandono do bem móvel (artigo 1.275 do Código Civil). Caberá, então, a Consulente adquirir a propriedade dos referidos bens, usucapindo-os.

7. A usucapião, como forma originária de aquisição da propriedade de bens móveis, embora prevista na legislação civil, não é expressamente regulamentada na legislação tributária paulista.

8. Sendo assim, a princípio, a usucapião de bens inicialmente remetidos em comodato e abandonados, e que serão posteriormente incluídos no seu ativo imobilizado, por analogia ao artigo 136, I, “g”, do RICMS/2000 (aquisição por arrematação judicial – outra forma de aquisição originária da propriedade), recomenda-se a emissão de Nota Fiscal de entrada como forma de amparar a aquisição por usucapião, referenciando-se e consignando-se o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal relativa à operação inicial de remessa em consignação (em analogia ao artigo 125, III, “b” e §2º, do RICMS/2000), bem como, no campo destinado a informações complementares, que seja informado que se trata de aquisição por usucapião de bem abandonado recebido inicialmente em comodato. Por cautela e maior segurança jurídica, sugere-se, ainda, que seja informado o número da presente Resposta à Consulta.

9. Não obstante, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida (isso é, de que os respectivos bens inicialmente remetidos como comodato foram de fato e de direito abandonados e que poderia usucapi-los). Nesse contexto, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e de análise de operações pretéritas.

10. Por fim, embora a Consulente tenha afirmado que os bens recebidos originalmente em comodato serão integrados ao seu ativo imobilizado, observa-se que a Consulente tem como atividade principal o comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios. Assim, caso porventura a Consulente pretenda vender as mercadorias abandonadas e adquiridas por usucapião, essa operação deverá ser normalmente tributada pelo ICMS, com a emissão da correspondente Nota Fiscal de saída, e sem direito ao crédito decorrente da operação de entrada da mercadoria usucapida.

11. Com isso, dá-se por respondido o questionamento efetuado pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.