ICMS – Obrigações acessórias – Substituição tributária – Simples Nacional – Emissão de NF-e com destaque indevido do ICMS-ST – DeSTDA.

I. Ao promover operação de circulação de mercadoria não sujeita à substituição tributária do ICMS, o optante pelo regime do Simples Nacional que, por erro, tiver emitido NF-e com destaque do ICMS-ST não poderá cancelar o documento fiscal depois da saída da mercadoria de seu estabelecimento (artigo 18, inciso I, alínea “a”, da Portaria CAT 162/2008) nem poderá retificar o erro mediante Carta de Correção Eletrônica (artigo 19, § 1º, item 1, da Portaria CAT 162/2008).

II. Nessa situação, para o saneamento da irregularidade, por se tratar de emissão de documento fiscal em desacordo com a legislação tributária, o contribuinte deverá procurar o Posto Fiscal de sua vinculação, no âmbito da denúncia espontânea (artigo 529 do RICMS/2000).

III. O destaque, por erro, do ICMS em documento fiscal não obriga ao recolhimento do imposto e o optante pelo Simples Nacional poderá entregar a DeSTDA do período sem a inclusão do imposto indevidamente destacado.

IV. Caso a DeSTDA tenha sido entregue com a inclusão desses valores, a declaração poderá ser retificada, nos termos do artigo 6º da Portaria CAT 23/2016, com direito à restituição do imposto que porventura tiver sido recolhido indevidamente, observada a disciplina da Portaria CAT 83/1991.

Relato

1. A Consulente, sociedade empresária cuja atividade está enquadrada em “fabricação de outros produtos de metal não especificados anteriormente” (CNAE 25.99-3/99), é empresa optante pelo regime do Simples Nacional e é substituta tributária. Relata que, no começo de abril, vendeu mercadorias classificadas no código 7616.99.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e emitiu Notas Fiscais Eletrônicas (NF-e) nas quais destacou o ICMS cobrado por substituição tributária pelas operações subsequentes (ICMS-ST). Porém, posteriormente à emissão de algumas dessas Notas Fiscais, constatou que, a partir de 1º/4/ 2022, a Portaria SRE 18/2022 excluíra as operações com essas mercadorias do regime da substituição tributária.

2. Buscando anular a operação e reparar o equívoco, a Consulente afirma que procurou a orientação de empresa de consultoria e foi aconselhada a que seu cliente devolvesse as mercadorias, o que não foi feito. Diante dessa situação, pergunta como fazer a correção para não ter de pagar o ICMS-ST indevidamente destacado nas Notas Fiscais, ressaltando que a guia de recolhimentos relativa ao imposto vence apenas em junho de 2022 e que, ao tempo da apresentação da consulta, ainda não tinha entregado a DeSTDA (Declaração do Simples Nacional relativa à Substituição Tributária e ao Diferencial de Alíquota).

Interpretação

3. Inicialmente, observa-se que a Consulente não informa quais são as mercadorias cujas operações teriam sido excluídas do regime da substituição tributária do ICMS a partir de 1º de abril de 2022, restringindo-se a afirmar que estão classificadas no código 7616.99.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM). Apesar da omissão, constata-se que as únicas mercadorias classificadas na posição 7616 da NCM que se submetiam à substituição tributária no estado de São Paulo eram as descritas como “outras obras de alumínio, próprias para construções, incluídas as persianas”, indicadas no item 71 do Anexo XVII da Portaria CAT 68/2019. Contudo, com a publicação da Portaria SRE 18/2022, o referido item 71 foi revogado, com efeitos justamente a partir de 1º de abril de 2022, razão pela qual, a partir dessa data, as operações com quaisquer das mercadorias classificadas na posição 7616 da NCM não se submetem à substituição tributária no estado de São Paulo. Assim, para os efeitos desta resposta, parte-se da premissa de que as mercadorias mencionadas pela Consulente se enquadravam no revogado item 71 do Anexo XVII da Portaria CAT 68/2019.

4. O artigo 18, inciso I, alínea “a”, da Portaria CAT 162/2008 veda o cancelamento da NF-e quando já tiver ocorrido circulação de mercadoria ou prestação do serviço. A seu turno, o artigo 19, § 1º, item 1, da mesma Portaria proíbe a utilização da Carta de Correção Eletrônica (CC-e) para corrigir erros relacionados às variáveis consideradas no cálculo do valor do imposto.

5. Considerando que a situação descrita na consulta envolve a efetiva saída de mercadoria do estabelecimento da Consulente com emissão de NF-e na qual, indevidamente, foi destacado o ICMS-ST, não é possível realizar o saneamento da NF-e por meio de cancelamento ou de CC-e. Além disso, conforme relatado, a anulação dos efeitos da operação por meio da devolução (artigo 4º, inciso IV, do Regulamento do ICMS/2000) foi rejeitada pelo adquirente da mercadoria que não promoveu a sua devolução à Consulente.

6. Não há, na legislação tributária, disciplina específica que permita ao contribuinte do ICMS retificar, unilateralmente, a NF-e para alterar o valor do imposto incorretamente destacado, relativamente a mercadoria já saída de seu estabelecimento. Portanto, diante de omissão da legislação e cuidando-se de questão que pertine à regularização de documentos fiscais emitidos em desacordo com a legislação tributária, a Consulente poderá buscar a orientação do Posto Fiscal de sua vinculação, unidade da Secretaria da Fazenda e Planejamento responsável por atender e orientar os contribuintes a respeito dos procedimentos necessários ao saneamento de irregularidades (artigo 62 do Decreto 66.457/2022), o que poderá ser feito no âmbito da denúncia espontânea (artigo 529 do RICMS/2000).

7. No que respeita à incidência do ICMS, é preciso afastar a obrigatoriedade de recolher o ICMS destacado por erro em documento fiscal. Não é a atividade de indicar o imposto na Nota Fiscal que cria, em si, o dever de pagar o tributo, mas sim a ocorrência de um fato gerador do ICMS. A obrigação tributária decorre da subsunção de um fato jurídico a uma hipótese previamente definida no direito objetivo como capaz de deflagrar um dever. Em prestígio ao princípio da legalidade, ausente norma que obrigue ao destaque do ICMS-ST no documento fiscal, a Consulente não tem o dever de realizar o pagamento.

8. Diante do exposto, a Consulente não deverá incluir na respectiva DeSTDA o valor do ICMS-ST indevidamente destacado. Caso a DeSTDA tenha sido entregue com a inclusão desses valores, a declaração poderá ser retificada, nos termos do artigo 6º da Portaria CAT 23/2016, com direito à restituição do imposto que porventura tiver sido recolhido indevidamente, observada a disciplina da Portaria CAT 83/1991.

9. Com essas considerações, consideram-se respondidos os questionamentos apresentados.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.