ICMS – Energia elétrica – Aquisição interestadual e alienação de excedente mediante contratos de cessão de montantes no Ambiente de Contratação Livre (ACL) por associação sem fins lucrativos – Obrigações principal e acessórias.

I. A imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “c” e § 4º, da Constituição Federal não alcança a incidência do ICMS sobre a aquisição de energia elétrica, seja interna ou interestadual, e nem a venda de energia mediante contratos de cessão de montantes firmados em ACL.

II. Conforme determina o artigo 426, §§ 1º e 2º, do RICMS/2000, está obrigada à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo, a pessoa natural ou jurídica que realize operações com energia elétrica mediante contratos de cessão de montantes firmados no ACL ou que adquira energia elétrica em operações interestaduais.

III. O contribuinte que promover a saída de energia elétrica em razão da cessão de montantes deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), até o último dia de cada mês, nos termos do artigo 14 da Portaria CAT 14/2022.

Relato

1. A Consulente, que se apresenta como uma associação privada, sem fins lucrativos, com atividade educacional, atuando na educação de ensino superior, afirma que, em função dessa atividade, da sua natureza jurídica e em conformidade com o artigo 150 da Constituição Federal, é considerada imune quanto à cobrança de impostos municipais, estaduais e federais.

2. Relata que adquire mensalmente energia elétrica no Ambiente de Contratação Livre (ACL), geralmente de empresas situadas no Estado de São Paulo, e que, ocasionalmente, quando há sobra de energia, realiza a cessão dessa sobra.

3. Cita as alterações na disciplina referente às operações com energia elétrica trazidas pelo Decreto 66.373/2021 e pela Portaria SRE 14/2022, quanto à obrigatoriedade de inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) quando o consumidor paulista adquirir energia elétrica de outro Estado ou quando o consumidor localizado neste Estado de São Paulo realizar a cessão de energia elétrica adquirida, devendo emitir Nota Fiscal e, se for o caso, recolher o imposto referente a tal operação.

4. Diante do exposto, questiona se, como associação privada sem fins lucrativos, (i) estaria obrigada à inscrição estadual; (ii) mesmo com a imunidade prevista no artigo 150 da Constituição Federal, teria que recolher o ICMS; (iii) estaria obrigada a emitir Nota Fiscal na cessão da energia elétrica adquirida.

Interpretação

5. Inicialmente, esclarecemos que a imunidade constitucional referida pela Consulente é prevista apenas para as hipóteses que gravam diretamente o patrimônio, a renda e os serviços das instituições de assistência social sem fins lucrativos, não alcançando o imposto que onera a aquisição de mercadorias, como é o caso da energia elétrica. Dessa maneira, a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “c”, e § 4º, da Constituição Federal não alcança a incidência do ICMS sobre a aquisição de energia elétrica no ACL, seja interna ou interestadual, e nem a venda de energia mediante contratos de cessão de montantes firmados em ACL.

6. Nesse ponto, esclarecemos que, nos termos do artigo 426, §1º, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), o destinatário paulista que adquira energia elétrica para seu consumo, em ACL, de alienante localizado em outra Unidade Federada, deverá inscrever no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo todos os seus estabelecimentos localizados no território paulista, observado o disposto nos artigos 19 a 31 do RICMS/2000, ainda que a sua caracterização como contribuinte ou substituto tributário do imposto decorra exclusivamente da sua condição de destinatário da energia elétrica objeto das operações em referência.

7. Além disso, em seu §2º, o artigo 426 do RICMS estabelece que a obrigação de inscrição no CADESP também se aplica ao destinatário da energia elétrica que aliená-la, no todo ou em parte, mediante contratos de cessão de montantes firmados em ambiente de contratação livre, ainda que a sua condição de contribuinte do ICMS decorra exclusivamente dessas operações.

8. Portanto, em resposta ao questionamento da Consulente, esclarecemos que na hipótese em que ela adquira energia elétrica de outro Estado ou venda o excedente de energia por ela adquirida através de contrato de cessão de montantes, estará obrigada à inscrição estadual no CADESP.

9. No que tange ao recolhimento do ICMS nas operações em análise, aplicam-se normalmente os artigos 425-B e 425-D do RICMS/2000. Para tanto, a Consulente deverá, para fins do cumprimento das obrigações principal e acessórias do ICMS a que estiver sujeita, observar o disposto no artigo 1º da Portaria SRE 14/2022, sem prejuízo do atendimento às demais obrigações previstas no RICMS/2000 e em outras normas aplicáveis, principalmente, no que diz respeito à emissão de documentos fiscais.

10. Por fim, esclarecemos que a Consulente deve emitir Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) na cessão de montantes de energia elétrica, até o último dia de cada mês, nos termos do artigo 14 da Portaria CAT 14/2022.

11. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.