ICMS – Obrigações acessórias – Depósito de terceiro – Não incidência do imposto na saída da mercadoria com destino ao depósito e no retorno dessa ao estabelecimento depositante – Emissão da Nota Fiscal.

I. De acordo com a atual legislação paulista, a atividade de depósito de mercadorias de outros titulares pode ser realizada, basicamente, de três formas: (i) os armazéns gerais, conforme Decreto Federal 1.102/1903, (ii) os estabelecimentos que realizem exclusivamente a atividade de prestação de serviços de logística, associada ou não à prestação de serviço de transporte, seguindo a disciplina da Portaria CAT 31/2019 e (iii) em estabelecimentos que não são constituídos como ou equiparados a armazém geral e que não se qualificam como operadores logísticos, mas que realizam a atividade de depósito de mercadorias para terceiros seguindo as regras gerais de tributação, inclusive no que se refere à sistemática do regime de substituição tributária.

II. A não incidência prevista nos incisos I, II e III do artigo 7º do RICMS/2000 é aplicável na saída de mercadoria com destino a armazém geral para depósito em nome do remetente ou com destino a depósito fechado do próprio contribuinte; ambos localizados neste Estado, bem como no retorno dessa ao estabelecimento depositante.

Relato

1. A Consulente, que possui como atividade principal a “facção de peças do vestuário, exceto roupas íntimas” (CNAE 14.12-6/03) e, como atividade secundária, o “comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios” (CNAE 47.81-4/00) apresenta consulta sobre a possibilidade de aplicar a não incidência do ICMS prevista no artigo 7º do Regulamento do ICMS – RICMS/2000, na saída de mercadorias de seu estabelecimento para depósito em parceiro comercial e no retorno dessas ao seu estabelecimento.

2. Informa remeter sua mercadoria para o depósito temporário em estabelecimento parceiro, também localizado no Estado de São Paulo, afirmando que após a efetiva comercialização há o retorno dessa mercadoria enviada anteriormente sendo, consequentemente, emitida a Nota Fiscal de venda para o cliente, com o destaque do ICMS.

3. Diante do exposto, questiona se na saída da mercadoria de seu estabelecimento para o depósito temporário em estabelecimento parceiro deve ser destacado o ICMS na Nota Fiscal ou é possível aplicar o disposto no artigo 7º, II e III do RICMS/2000.

Interpretação

4. Ressalta-se, inicialmente, a impossibilidade de este órgão consultivo compreender qual seria exatamente a situação de fato praticada pela Consulente e por seu parceiro comercial. Do ora exposto, depreende-se que aquela pretende depositar, temporariamente, em estabelecimento de terceiro, mercadorias que serão posteriormente comercializadas.

5. Sendo assim, relevante se faz a transcrição dos incisos I, II e III do artigo 7º do RICMS/2000:

“Artigo 7º - O imposto não incide sobre (Lei Complementar federal 87/96, art. 3º, Lei 6.374/89, art. 4º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, III; Convênios ICM-12/75, ICMS-37/90, ICMS-124/93, cláusula primeira, V, 1, e ICMS-113/96, cláusula primeira, parágrafo único):

I - a saída de mercadoria com destino a armazém geral situado neste Estado, para depósito em nome do remetente;

II - a saída de mercadoria com destino a depósito fechado, localizado neste Estado, do próprio contribuinte;

III - a saída de mercadoria de estabelecimento referido no inciso I ou II, em retorno ao estabelecimento depositante;” (grifo nosso)

6. De plano, depreende-se da leitura do dispositivo acima, combinado com as informações trazidas pela Consulente, que, na situação, sucintamente apresentada, não é possível aplicar a não incidência do imposto na saída da mercadoria do estabelecimento da Consulente com base no inciso II do artigo transcrito, visto que essa saída tem como destinatário depósito de terceiro e não o depósito da própria Consulente.

7. Todavia, com relação à matéria, é oportuno registrar as características gerais das atividades de depósito de mercadorias, a fim de diferenciá-las. Assim, de acordo com a atual legislação paulista, a atividade de depósito de mercadorias de outros titulares pode ser realizada, basicamente, de três formas:

7.1. junto a estabelecimentos qualificados como armazéns gerais, conforme Decreto Federal 1.102/1903 e com o respectivo registro na Jucesp, seguindo a disciplina tributária específica para este tipo de estabelecimento, em especial as regras de não incidência do artigo 7º, incisos I e III, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e de emissão de documentos fiscais do Anexo VII desse mesmo Regulamento;

7.2. em estabelecimentos que realizem exclusivamente a atividade de prestação de serviços de logística, associada ou não à prestação de serviço de transporte, seguindo a disciplina da Portaria CAT 31/2019, que dispõe sobre as atividades dos operadores logísticos para o armazenamento de mercadorias pertencentes a terceiros contribuintes do ICMS;

7.3. em estabelecimentos que não são constituídos como ou equiparados a armazém geral e que não se qualificam como operadores logísticos, mas que realizam a atividade de depósito de mercadorias para terceiros seguindo as regras gerais de tributação, inclusive no que se refere à sistemática do regime de substituição tributária (os chamados “depósitos de terceiros”).

8. No que concerne à atividade de armazém geral, para que o estabelecimento depositário se valha das diretrizes previstas no Anexo VII do RICMS/2000 (disciplina tributária específica para essa modalidade de armazenagem), é necessário que o referido estabelecimento:

8.1. esteja inserido no conceito legal de armazém geral, estabelecimento cuja atividade econômica está prevista no Decreto Federal 1.102, de 21-11-1903, e tenha por objeto a fiel guarda e conservação de mercadorias e a emissão de títulos especiais que as representem (atividade essa que, atualmente, se classifica no código CNAE 5211-7/01 – “Armazéns Gerais – emissão de warrants”), além de ser registrado como armazém geral na Junta Comercial do Estado de São Paulo – Jucesp; ou

8.2. tratando-se de armazenagem de produtos agropecuários, tenha sido instituído nos exatos termos da Lei 9.973/2000 e do Decreto 3.855/2001, emitindo títulos em conformidade com a Lei 11.076/2004, nas respectivas operações de remessa e retorno.

9. Sobre as operações internas de remessa de mercadorias para depósito em armazéns gerais e de seu posterior retorno ao estabelecimento depositante, não incide o ICMS (artigo 7º, incisos I e III, do RICMS/2000). Não obstante essa regra de não incidência, os armazéns gerais são obrigados a se inscrever no Cadesp (artigo 19, § 1º, item 1, do RICMS/2000) e a emitir documentos fiscais nas movimentações de mercadorias que promovem, a exemplo do que ocorre no retorno de mercadorias depositadas com destino a seus respectivos depositantes (artigo 7º do Anexo VII do RICMS/2000).

10. A seu turno, a atividade de operador logístico é regida pela Portaria CAT 31/2019, cujos artigos 1º e 2º assim dispõem:

“Artigo 1º - O Operador Logístico que receber mercadorias pertencentes a contribuintes do ICMS estabelecidos em território paulista para armazenagem em área comum deverá observar, além dos demais dispositivos previstos na legislação, o disposto nesta portaria.

Parágrafo único - Para os fins previstos nesta portaria, considera-se Operador Logístico o estabelecimento cuja atividade econômica seja, exclusivamente, a prestação de serviços de logística, associada, ou não, à prestação de serviço de transporte, efetuando o armazenamento de mercadorias de terceiros contribuintes do ICMS, com a responsabilidade pela sua guarda, conservação, movimentação e gestão de estoque, em nome e por conta e ordem de terceiros, podendo, ainda, prestar serviço de transporte das referidas mercadorias.

Artigo 2º - O Operador Logístico estabelecido neste Estado deverá, cumulativamente: (Redação dada ao "caput" do artigo pela Portaria CAT-07/20, de 31-01-2020; DOE 01-02-2020)

I - inscrever-se no cadastro de contribuintes do ICMS com o código 5211-7/99 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, mediante o uso do aplicativo Coleta Online - Programa Gerador de Documentos - PGD do CNPJ (CNPJ versão web) disponível no “site” da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, ficando, em relação às atividades decorrentes da armazenagem de mercadorias, dispensado da emissão de documentos fiscais e escrituração de livros fiscais, sem prejuízo da solidariedade prevista em lei, especialmente nos incisos XI e XII do artigo 9º da Lei 6.374, de 01-03-1989;

II - estar previamente credenciado perante à Secretaria da Fazenda e Planejamento, conforme o disposto no artigo 2º-A.

Parágrafo único - O disposto no “caput” não dispensa o Operador Logístico do cumprimento das obrigações principal e acessórias previstas na legislação do ICMS, em relação à prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal.” (grifo nosso)

11. Como se nota dos dispositivos transcritos, o operador logístico é dispensado da emissão de documentos fiscais e da escrituração de livros fiscais, sem prejuízo de ter de cumprir todas as obrigações acessórias relacionadas à atividade de transporte que venha a exercer.

12. Por exclusão, não se tratando das atividades de armazém geral nem de operador logístico, as quais se sujeitam a disciplinas específicas, resta a atividade de depósito de mercadorias pertencentes a terceiros (“depósito de terceiros”), a qual se sujeita às normas gerais de incidência do ICMS, inclusive no que se refere à possível aplicação de regime de substituição tributária. A pessoa jurídica que exerce essa modalidade de depósito é contribuinte do ICMS e se sujeita a todas as obrigações acessórias exigíveis dos demais contribuintes desse imposto, inclusive no que se refere à obrigação de emitir documentos fiscais e de neles destacar o valor do ICMS da operação, quando assim determinar a legislação tributária. Assim, são hipóteses de incidência do ICMS (artigo 2º, inciso I, do RICMS/2000) a remessa para depósito em estabelecimento de terceiro (não enquadrado ou equiparado a armazém geral), bem como a posterior saída de mercadoria depositada em retorno ao estabelecimento depositário ou com destino a outro estabelecimento paulista.

13. Ressalte-se que as atividades econômicas de “armazéns gerais – emissão de warrant” (CNAE 52.11-7/01), “depósitos de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis” (CNAE 52.11-7/99) e operador logístico (também sob o CNAE 52.11-7/01) não podem ser simultaneamente exercidas por um mesmo estabelecimento (por uma mesma inscrição estadual), por se submeterem a disciplinas incompatíveis entre si. Ou o estabelecimento se configura como armazém geral e, dessa forma, sujeita-se às regras próprias a esse regime; ou atua como depósito de terceiros, sujeitando-se às regras ordinárias de tributação; ou, ainda, atua como operador logístico, sujeitando-se às regras da Portaria CAT 31/2019 – cujo artigo 1º, parágrafo único, é expresso ao dispor que a atividade de operador logístico deve ser exercida com a exclusão de quaisquer outras, à exceção, possivelmente, da prestação de serviço de transporte.

14. Tendo em vista a carência de elementos adicionais que possam a trazer luz aos fatos, não fica claro sob qual regime de depósito o estabelecimento parceiro da Consulente efetivamente atua, razão pela qual fica esta Consultoria Tributária impedida de manifestar-se conclusivamente sobre a dúvida apresentada.

15. Reitera-se que a consulta é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual sobre interpretação e consequente aplicação da legislação tributária estadual, sendo exigida a exposição da matéria de fato e de direito de forma exata, clara e completa, com a citação do correspondente dispositivo da legislação que a suscitou (artigo 513, inciso II, do RICMS/2000).

15.1. Nessa linha, observa-se que para que a consulta pudesse ser adequadamente respondida seria preciso que se conhecesse com a maior exatidão possível os fatos relativos à questão objeto da dúvida, em especial a forma como opera o depósito no qual serão depositadas as mercadorias, o que não ocorreu na presente consulta.

16. Dessa forma, tendo em vista não ter sido possível a compreensão integral da matéria, sugere-se à Consulente que essa confirme com seu parceiro comercial qual das formas de depósito de mercadorias ele está classificado, para que assim, baseada nas explicações acima, possa verificar a possibilidade de se aplicar a não incidência na saída das mercadorias com destino ao estabelecimento depositário, bem como no retorno dessas ao seu estabelecimento.

17. Por fim, registra-se que a Consulente pode apresentar nova consulta sobre o tema, oportunidade em que, para atender ao disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deve informar de forma clara e completa a situação de fato e de direito objeto de dúvida.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.