ICMS – Energia elétrica – Aquisição interestadual de energia elétrica em ACL – Destinatário paulista que não pratica outras atividades sujeitas ao imposto - Diferencial de alíquotas.

I. O destinatário paulista de energia elétrica adquirida em operação interestadual no ACL não será considerado contribuinte do ICMS em sentido estrito, caso não pratique outras atividades sujeitas ao imposto.

II. As remessas interestaduais de mercadorias destinadas a esse contribuinte deverão obedecer ao disposto na Emenda Constitucional 87/2015, ficando o remetente responsável pelo recolhimento do diferencial de alíquotas ao Estado de São Paulo, como destino da mercadoria remetida

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade única a “captação, tratamento e distribuição de água”, conforme CNAE 36.00-6/01, na condição de concessionária de serviço público, informa que:

1.1 o fornecimento de água por concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviço público não caracteriza operação de circulação de mercadoria e, sendo essa a sua única atividade, não é contribuinte do ICMS, estando dispensada da inscrição estadual no cadastro de contribuintes desse imposto - CADESP, bem como desobrigada de efetuar a Escrituração Fiscal Digital – EFD e de cumprir qualquer outra obrigação acessória inerente ao imposto, conforme disposto na Decisão Normativa CAT-01/2016;

1.2 em razão da sua condição de não contribuinte do ICMS, a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas no caso de aquisições interestaduais para uso, consumo ou ativo imobilizado recai sobre seus fornecedores;

1.3 para a execução da sua atividade, adquire energia elétrica em operação interestadual para consumo, via ambiente de contratação livre e, conforme regra trazida pelo artigo 425-D do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), passou a ser definida como contribuinte do ICMS no Estado de São Paulo, ainda que não exerça quaisquer outras atividades sujeitas à incidência do imposto, sendo essa disposição fundamentada no item 4 do § 1º do artigo 7º da Lei 6.374/1989;

1.4 dentre as novas regras trazidas, encontra-se a prevista no artigo 426, § 1º, item 1, do RICMS/2000, que trata da obrigatoriedade de inscrição por parte dos destinatários da energia elétrica objeto da operação interestadual de que trata o artigo 425-D do mesmo Regulamento, e a editada por meio da Portaria SRE nº 14/2022, que dispõe, dentre outros assuntos, sobre o “REGIME TRIBUTÁRIO SIMPLIFICADO PARA LANÇAMENTO E PAGAMENTO DO IMPOSTO” (artigos 16 e 17), aplicável ao destinatário de energia elétrica adquirida em Ambiente de Contratação Livre (ACL), para lançamento e pagamento do imposto por ele devido na condição de contribuinte, quando tal condição decorra das operações interestaduais de que trata o artigo 425-D.

2. Entende a Consulente, não obstante a exigência de inscrição estadual, que a sua caracterização como contribuinte do imposto se dá somente com relação à aquisição interestadual de energia para consumo. Isso porque uma pessoa física ou jurídica só será contribuinte ordinário do ICMS se realizar, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços sujeitas à incidência desse imposto, conforme disposto no artigo 4º da Lei Complementar nº 87/1996, bem como nas situações previstas no seu parágrafo único. Argumenta, assim, com base na Resposta a Consulta nº 16838/2018, que a mera inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado não é o bastante para caracterizar a condição de contribuinte de um estabelecimento.

2.1 Dessa forma, uma vez que não pratica com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços sujeitas à incidência do ICMS, já que o seu objeto social é exclusivamente a atividade de captação, tratamento e distribuição de água, registada sob o CNAE 36.00-6/01, entende que não é contribuinte do imposto e, por consequência, não está sujeita ao pagamento do diferencial de alíquotas previsto no artigo 2º, inciso VI, do RICMS/2000, devendo o fornecedor recolhê-lo em favor do Estado de São Paulo.

3. Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

3.1 se está correto o seu entendimento de que não está sujeita ao cálculo e recolhimento do diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais de bens para o seu ativo imobilizado e de material de uso e consumo, devendo o fornecedor calculá-lo e recolhê-lo em favor do Estado de São Paulo;

3.2 em caso positivo, pergunta como os fornecedores de fora do Estado de São Paulo deverão proceder para emitir as notas fiscais em observância a EC 87/2015, visto que no CADESP a Consulente constará como contribuinte do ICMS.
Interpretação

4. Cumpre esclarecer que o artigo 9º do RICMS/2000 traz a definição de contribuinte em sentido estrito, isto é, aquele que habitualmente ou com intuito comercial realiza operações de circulação de mercadorias ou presta serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação. Já o artigo 10 do mesmo Regulamento introduz a figura do contribuinte eventual, que é obrigado, em determinadas hipóteses, a efetuar o recolhimento do imposto.

5. Em sentido amplo, portanto, contribuinte é não só aquele que pratica com habitualidade ou com intuito comercial operações com circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação (artigo 9º do RICMS/2000), mas também a pessoa que esteja relacionada em um dos incisos do artigo 10 do RICMS/2000.

6. A distinção é relevante porque as pessoas que praticam as atividades descritas no artigo 9º do RICMS/2000 ficam sujeitas a todas as obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes de sua caracterização como contribuintes do ICMS. Por outro lado, as pessoas listadas no artigo 10 do RICMS/2000 estão sujeitas, como regra, apenas às obrigações tributárias decorrentes dos atos ali descritos.

7. No caso em análise, a Consulente, de acordo com as informações fornecidas na consulta, não é contribuinte em sentido estrito do ICMS, por não praticar as atividades relacionadas no artigo 9º do RICMS/2000. É, porém, contribuinte do imposto em sentido amplo, nos termos do inciso IV do artigo 10 do mesmo Regulamento, que trata, dentre outras, da aquisição de energia elétrica oriunda de outro Estado, quando não destinada à comercialização ou à industrialização da própria energia.

8. Diante disso, aplicam-se à Consulente as disposições do § 1º do artigo 426 do RICMS/2000, o qual dispõe que o destinatário paulista de energia elétrica objeto de operação interestadual da qual decorra a entrada da mercadoria no Estado de São Paulo, que não deva ser objeto de operação subsequente decorrente da industrialização ou comercialização da própria energia no território paulista, deverá, na condição de contribuinte do ICMS, em sentido amplo, ainda que tal condição decorra exclusivamente da prática daquela operação: (i) inscrever, no Cadastro de Contribuintes do ICMS, todos os seus estabelecimentos localizados no território paulista, observado o disposto nos artigos 19 a 31 do mesmo Regulamento; e (ii) cumprir as demais obrigações tributárias a que estiver sujeito nos termos da legislação aplicável.

9. Com base no exposto, entende-se que o artigo 426 do RICMS/2000 obrigou destinatários paulistas adquirentes de energia elétrica em operação interestadual a se inscreverem no Cadastro de Contribuintes do ICMS e a cumprirem as demais obrigações tributárias a que estiverem sujeitos nos termos da legislação aplicável, quais sejam, aquelas relacionadas exclusivamente às operações com energia elétrica, na condição de contribuintes eventuais. Diante disso, a Consulente deve atender, dentre outras que lhe sejam aplicáveis, às disposições da Portaria SRE 14/2022.

10. Assim, ainda que o destinatário paulista da energia elétrica objeto da operação interestadual seja contribuinte eventual do ICMS e obrigado a se inscrever no CADESP, não será considerado contribuinte do imposto para atividades ou operações não relacionadas à aquisição de energia elétrica, caso não pratique outras atividades sujeitas ao imposto que não sejam exclusivamente decorrentes da aquisição de energia elétrica.

11. Dessa forma, especificamente em relação ao recolhimento do diferencial de alíquotas, assumindo a premissa de que estejam corretas as informações trazidas pela Consulente a respeito de suas atividades, as remessas interestaduais de mercadorias destinadas à Consulente deverão obedecer ao disposto na Emenda Constitucional 87/2015, ficando o remetente responsável pelo recolhimento do imposto que couber ao Estado de São Paulo, como destino da mercadoria remetida.

12. Relativamente à questão trazida no subitem 3.2, observamos que em diversas oportunidades esta Consultoria Tributária esclareceu que a mera inscrição no CADESP não é suficiente para atestar a condição de contribuinte do ICMS, devendo a Consulente informar tal condição ao remetente situado em outro Estado. Assim, havendo fiscalização caberá às partes envolvidas na operação a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, a respeito das atividades desenvolvidas pela Consulente e de sua condição de não contribuinte do ICMS em sentido estrito. De todo modo, a Consulente também poderá informar ao remetente obrigado ao recolhimento do diferencial de alíquotas o número desta consulta, que poderá, inclusive, ser indicado nas informações complementares do documento fiscal que acobertar a operação.

13. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as dúvidas apresentadas.
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.