RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 254, de 22 de Junho de 2011.

ICMS - Saída do produto "polpa de fruta congelada" com destino a contribuinte do imposto localizado neste Estado - Aplicabilidade do diferimento do lançamento do imposto, previsto no artigo 350, IX, do RICMS/2000 apenas sobre a operação própria da Consulente - Aplicabilidade da substituição tributária prevista no artigo 313-W, II e § 1º, 10, "i", do RICMS/2000, com a obrigatoriedade por parte da Consulente, na condição de substituta tributária, de retenção e pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes em território paulista.

1. A Consulente, com atividade principal classificada sob a CNAE 4639-7/01 (Comércio atacadista de produtos alimentícios em geral), informa adquirir "produtos para comercialização do estado da Bahia, para revender dentro do estado de São Paulo".

2. Relata que os "produtos (...) classificados na NBM de números 2008.20.90 e 2008.99.00, são comercializados sem haver alteração de embalagem recebida" e que "os pacotes contém 12 unidades de 100 gramas cada, totalizado 1,200 kgs o pacote". Acrescenta que revende "somente pacote fechado".

3. Ante o exposto, indaga se no caso da "polpa de fruta congelada aplica-se o artigo 350 do RICMS ou artigo 313-W do RICMS, conforme (...) fotografia em anexo".

4. Inicialmente, cumpre mencionar que a Consulente não fez referência a nenhum acordo (Convênio ou Protocolo), celebrado entre o Estado de São Paulo e o Estado da Bahia, atribuindo ao estabelecimento remetente a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes ocorridas neste Estado, com mercadorias arroladas no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000. Desse modo, adotaremos como premissa que não haja acordo nesse sentido.

4.1. Na hipótese contrária, devem ser observados os termos de tal acordo, verificando-se se o estabelecimento remetente localizado na Bahia é o substituto tributário em relação às operações subseqüentes realizadas no Estado de São Paulo, com as mercadorias listadas no § 1º, item 10, alínea "i", do artigo 313-W do RICMS/2000, conforme inciso III do mesmo artigo.

5. Prosseguindo, ressaltamos que a classificação da mercadoria segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH) é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), de forma que, tendo a Consulente dúvida sobre a classificação fiscal de determinado produto, deve dirimi-la através de consulta dirigida à repartição da RFB de seu domicílio fiscal.

6. O regime de substituição tributária a que se refere o artigo 313-W do RICMS/2000 aplica-se às mercadorias especificadas no § 1º pela descrição e pelo código da NBM/SH. Isso posto, conquanto o RICMS/2000 não contenha  um dispositivo descrevendo especificamente polpas de fruta congeladas, assim prevê o artigo 313-W, inciso II e § 1º, item 10, alínea "i", do RICMS/2000:

"Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):

(...)

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

10 - produtos hortícolas e frutas:

(...)

i) frutas e outras partes comestíveis de plantas, preparadas ou conservadas de outro modo, com ou sem adição de açúcar ou de outros edulcorantes ou de álcool, não especificadas nem compreendidas em outras posições, excluídos os amendoins e castanhas tipo aperitivo, da posição 2008.1, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 1 kilo, 20.08;

(...)" (g.n.)

7. É entendimento deste órgão consultivo que a descrição supra inclui polpa de fruta congelada. Também convém destacar que as "embalagens de conteúdo inferior ou igual a 1 kilo", citadas no dispositivo, são aquelas que diretamente recebem o produto, conforme esclarecido na Decisão Normativa CAT-9/2008.

7.1. No presente caso, concluímos que cada um dos sachês de 100g que se encontra agrupado em uma dúzia de sachês é que deve ser considerado como "a embalagem de conteúdo inferior ou igual a 1 kilo" citada na norma, e não toda a dúzia, como, aliás, já foi respondido por este órgão consultivo em outras ocasiões.

8. Portanto, os produtos comercializados pela Consulente, classificados nos códigos 2008.20.90 e 2008.99.00 da NBM/SH, encontram-se abrangidos pela substituição tributária prevista no artigo 313-W, II, § 1º, item 10, "i", do RICMS/2000.

9. Por sua vez, assim dispõe o artigo 350, inciso IX, do RICMS/2000:

"Artigo 350 - O lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas dos produtos a seguir indicados, com exceção das operações previstas no artigo 351-A, fica diferido para o momento em que ocorrer:

(...)

IX - polpa de fruta congelada:

a) sua saída para outro Estado;

b) sua saída para o exterior;

c) sua saída do estabelecimento varejista;

d) a saída dos produtos resultantes de sua industrialização.

(...)"

10. Com base nos dispositivos transcritos, verifica-se que a substituição tributária prevista no artigo 313-W do RICMS/2000 não abrange o imposto devido pela operação própria do substituto tributário, dizendo respeito tão-somente ao imposto devido nas saídas subsequentes.

11. Dessa forma, a operação própria da Consulente, consistente na saída da polpa de fruta congelada com destino a contribuinte paulista para revenda, encontrar-se-á ao abrigo do diferimento do lançamento do imposto, previsto no artigo 350, IX, do RICMS/2000.

12. No que diz respeito ao imposto devido referente às saídas subsequentes da polpa de fruta congelada, classificada na posição 20.08 da NBM/SH, conforme entendimento expendido por este órgão consultivo em resposta anterior, na ocorrência de duas regras, de mesma hierarquia, relativas ao momento de lançamento do ICMS, uma de adiamento (diferimento, conforme artigo 350, inciso IX, do RICMS/2000) e outra de antecipação (substituição tributária prevista no artigo 313-W, inciso II e § 1º, item 10, alínea "i", do mesmo regulamento), aplicáveis a uma mesma operação, prevalece a norma mais recente.

13. Assim, relativamente às saídas subsequentes envolvendo a polpa de fruta congelada, classificada na posição 20.08 da NBM/SH, aplica-se a substituição tributária prevista no artigo 313-W, inciso II e § 1º, item 10, alínea "i", do RICMS/2000.

14. Quanto ao momento de recolhimento do imposto devido por substituição tributária a este Estado, com relação a mercadoria procedente de outra unidade da Federação, pelo contribuinte paulista que a receber, o artigo 426-A do RICMS/2000 prevê o seguinte:

"Artigo 426-A - Na entrada no território deste Estado de mercadoria indicada no § 1°, procedente de outra unidade da Federação, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento (Lei 6.374/89, art. 2°, § 3°-A): (Redação dada ao artigo pelo Decreto 52.742, de 22-02-2008; DOE 23-02-2008; Efeitos a partir de 01-02-2008)

(...)

II - em sendo o caso, do imposto devido pelas operações subseqüentes, na condição de sujeito passivo por substituição.

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se às mercadorias sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária referidas nos artigos 313-A a 313-Z20, exceto se o remetente da mercadoria tiver efetuado a retenção antecipada do imposto, na condição de sujeito passivo por substituição, conforme previsto na legislação. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 54.338, de 15-05-2009; DOE 16-05-2009; Efeitos a partir de 01-06-2009)

(...)

§ 4° - O imposto calculado nos termos do § 2° será recolhido na entrada da mercadoria no território deste Estado, por meio de guia de recolhimentos especiais, conforme disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda.

(...)" (g.n.)

15. Ademais, o artigo 1º da Portaria CAT-16/2008 também prescreve:

"Artigo 1° - Na entrada, em território paulista, de mercadoria sujeita ao regime jurídico da substituição tributária procedente de outra unidade da Federação sem a retenção antecipada, o imposto devido deverá ser recolhido, em se tratando de:

I - recolhimento antecipado previsto no artigo 426-A do Regulamento do ICMS, por meio de Guia de Arrecadação Estadual - GARE-ICMS, com a indicação do código de receita 063-2 (outros recolhimentos especiais) e, no campo "Informações Complementares", do número da Nota Fiscal a que se refere o recolhimento e do CNPJ do estabelecimento remetente, ressalvado o disposto no parágrafo único;

(...)" (g.n.)

16. Portanto, considerando que a Consulente adquire mercadorias arroladas no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, de fornecedor localizado em outro Estado, sem a retenção antecipada do ICMS, deve-se aplicar o disposto no inciso II e no § 2º, item 1, do mesmo artigo, que lhe atribui a responsabilidade pela retenção e pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes, em conformidade com o artigo 426-A do mesmo diploma, devendo-se salientar que, em relação à operação própria da Consulente, aplica-se o diferimento do lançamento do imposto conforme artigo 350, inciso IX, do RICMS/2000 (ou seja, em relação à sua própria operação, não deve ser recolhido o imposto).

16.1. A Consulente deverá observar o disposto no artigo 273 do RICMS/2000, que trata da "emissão de documentos fiscais pelo sujeito passivo por substituição", ressalvado o fato de que as previsões do inciso III do artigo 273 e do inciso I do artigo 275, ambos do RICMS/2000, estão prejudicadas, em razão do diferimento do lançamento do imposto incidente sobre a operação própria da Consulente (item 11 da presente).

16.2. Quanto ao cálculo do valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição, conforme previsão do artigo 268 do RICMS/2000, não há que se falar em dedução do valor do imposto devido pela operação própria da Consulente, também em razão da aplicação do diferimento do lançamento do imposto incidente sobre a operação própria da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.