ICMS – Base de cálculo – Prestação onerosa de serviço de comunicação – PABX IP – VoIP – Isenção – Autarquia Estadual.

I. Incide o ICMS sobre o serviço de telefonia unificada, por meio do qual há o fornecimento de PABX IP, aparelhos telefônicos IP, softphones, serviços de instalação e manutenção, seus periféricos e softwares/ licenças que darão sustentação a solução e serviços gerenciados de tecnologia da informação e comunicação para provimento de comunicações unificadas como serviço.

II. A hipótese de incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de comunicação não se restringe apenas à transmissão da comunicação propriamente dita, atividade-fim da relação contratual, mas alcança também o conjunto de serviços necessários ou auxiliares que possibilitem a instauração da atividade comunicativa, sem os quais esta não se viabilizaria. A disponibilização da infraestrutura física que permite o adimplemento do núcleo do objeto contratual compõe, ela própria, o serviço de comunicação, por ser deste indissociável, independentemente da forma ou aparência jurídica que lhe derem as partes envolvidas. Não importa que se trate de relações contratuais distintas ou de única, tampouco se são acessórias em relação à outra, o cerne é que são relações constituídas com a finalidade de instauração da atividade comunicativa.

III. O imposto incide sobre a totalidade dos valores cobrados, ou seja, também engloba os serviços necessários à sua execução, independentemente da denominação que a eles seja conferida, em razão da característica acessória desses serviços relativamente ao objeto de prestação principal que é a prestação do serviço de comunicação.

IV. A legislação paulista cuidou de prever uma isenção para casos em que os adquirentes de bens, mercadorias ou serviços pertençam à Administração Pública Estadual Direta, suas Fundações e Autarquias (artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000).

Relato

1. A Consulente - que informa ser entidade autárquica estadual de regime especial, regida pelo princípio da autonomia institucional, normativa, científica, pedagógica, metodológica, cultural, administrativa, financeira, disciplinar e de recursos orçamentários e patrimoniais, que tem por finalidade ministrar o ensino universitário e pós graduado; promover a pesquisa pura e aplicada; e formar e treinar técnicos de nível médio e superior - apresenta dúvida sobre a tributação incidente nos serviços de telefonia por ela contratados.

2. Informa sobre a “contratação de empresa privada cujo objeto será a locação de equipamentos acompanhada de solução de telefonia unificada, através de fornecimento de PABX IP, aparelhos telefônicos IP, Softphones, serviços de instalação e manutenção, seus periféricos e softwares/ licenças que darão sustentação a solução e serviços gerenciados de tecnologia da informação e comunicação para provimento de comunicações unificadas como serviço, nos seus campi espalhados pelo Estado de São Paulo.

3. Detalha os itens incluídos na contratação da seguinte forma:

“Solução de gerenciamento da rede de PABX e seus periféricos;

Solução de tarifação centralizada;

Solução de mensagens de voz (Central de Atendimento Automático);

Solução de correio de voz e fax;

Equipamentos ativos de rede como switch, gateways/ATA e conversor/modem óptico;

Aparelhos IP;

Softphones e comunicação unificada;

Serviço de instalação dos equipamentos PABX, prestação de assistência técnica e manutenção preventiva e corretiva, durante toda a vigência da contratação”. Também será de responsabilidade da contratada, e parte do objeto requisitado, os equipamentos de alimentação elétrica, conjunto de baterias, cabos para distribuição para DG, patch-panel ou voice-panel, incluídos hardware, software, acessórios e documentações técnicas, conforme detalhado no instrumento contratual”.

4. Estima a contratação de:

“Ramal IP - 7.600 unidades;

Ramal Analógico (ramal IP convertido para analógico através de ATA/Gateway FX) - 3.500 unidades;

Aparelhos IP Simples - 3.400 unidades;

Aparelhos IP Avançados - 7 unidades;

Licenças de Softphone (Licença de aplicativo para PC ou SmartPhone) - 700 unidades;

Headset - 300 unidades.”

5. Com relação à especificação técnica da solução, destaca que:

“O sistema é composto por equipamentos e softwares de controle de telefonia obrigatoriamente com arquitetura SIP (Service Improvement Program) nativa. Não poderão ser utilizados sistemas que implementam a arquitetura SIP;”

“Mediante conversores de protocolo, ou seja, todos os procedimentos internos do Sistema de Comunicação devem ser executados exclusivamente através de métodos previstos no protocolo SIP;”

“As interligações da solução com a Rede de Telefonia Pública Comutada-RTPC deverão obedecer aos padrões vigentes no Brasil suportando sinalizações de troncos digitais com a central pública;”

“O software de manutenção e programação do equipamento deverá ser baseado em interface gráfica do usuário (Graphical User Interface – GUI) desenvolvido para Desktop e/ou WEB, ou seja, não poderá possuir programação exclusivamente através de interface de linha de comando. O software deverá ser compatível para uso em microcomputador PC.”

6. Diante do exposto, a Consulente apresenta as seguintes dúvidas:

6.1. Considerando que a prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza é prevista no inciso III, do artigo 1º, do RICMS/2000, a SEFAZ considera enquadrado o objeto aqui tratado como serviço de comunicação ou telecomunicação?

6.2. Considerando a SEFAZ que o objeto aqui tratado se enquadra como serviço de comunicação ou telecomunicação, isso se aplica a todo o objeto desta contratação ou o objeto deve ser tratado em partes (serviços de âmbito do ICMS, do ISS ou ainda simples locação de equipamentos)? Dessa forma, o software especificado seria tratado na esfera municipal, tributado pelo ISS através do código 1.05 (Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação) da Lei Complementar nº 116/2003? E os aparelhos telefônicos IP e Headsets seriam considerados simples locação de equipamentos, sem tributação do ICMS ou ISS?

6.3. Em relação à obrigação acessória - emissão de documentos fiscais, qual(is) deveria(m) ser emitido(s) pela contratada durante a execução desse objeto?

6.4. Em se tratando de serviço de comunicação, tributado conforme RICMS/2000, a isenção do imposto prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 se aplicaria a esse caso?

Interpretação

7. Para responder os questionamentos apresentados, de modo a evitar repetições desnecessárias, transcreveremos trechos da Resposta à Consulta nº 619/2000, que, ao tratar da distinção entre os conceitos de prestação de serviço de comunicação e de prestação de serviço de telecomunicação (este, subespécie daquele gênero) trouxe considerações importantes para o deslinde das indagações aqui apresentadas pela Consulente. Seguem os principais trechos:

“9. Inicialmente, há que se tecer alguns comentários a respeito da legislação tributária vigente no trato da questão trazida pela Consulente sobre a incidência do ICMS na prestação de serviço de telecomunicação, que é espécie daquela expressamente (prestação de serviço de comunicação) tratada na nossa Lei Maior. Referida possibilidade de tributação pelas Unidades federadas está dentro do Capítulo I (Do Sistema tributário Nacional) do Título VI (Da Tributação e do Orçamento), cuja Seção IV (Dos Impostos dos Estados e do Distrito Federal) cuida das competências tributárias outorgadas aos entes políticos estaduais.

10. O suporte constitucional para a cobrança do ICMS pelos Estados e pelo Distrito Federal está no artigo 155, inciso II (na redação da Emenda Constitucional nº 3, de 1993), "in verbis":

"Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre :

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;".

11. Por sua vez, a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (DOU de 16 de setembro de 1996), baixada por força do que dispõe o inciso III do artigo 146 da Constituição Federal, ao dispor sobre as normas gerais aplicáveis ao tributo estadual em causa, assim estabeleceu em seu artigo 2º, inciso III, no tocante à questão objeto desta Consulta:

"Art. 2º - O imposto incide sobre:

(...)

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;" (grifo nosso).

12. Sob o ângulo constitucional e da citada Lei Complementar, então, a tributação pelo ICMS se refere a toda e qualquer prestação de serviço de comunicação onerosa, ou seja, há de se ter o caráter comercial envolvendo o prestador e o correspondente tomador dessa prestação, para que se possa dar nascimento a uma relação jurídico-tributária alcançada pela exação estadual em causa (ICMS).

13. Seguindo o princípio da legalidade em matéria tributária insculpido no artigo 150, inciso I, da Carta Magna, foi baixada a Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, e alterações posteriores (lei instituidora do ICMS neste Estado), sendo que em seu artigo 2º, inciso XII, na recente alteração dada pela Lei nº 10.619, de 19 de julho de 2000, ao descrever os aspectos temporais da hipótese de incidência do ICMS, como não poderia deixar de ser, também caminhou naquela mesma direção:

"Artigo 2º - Ocorre fato gerador do imposto :

(...)

XII - na prestação onerosa de serviços de comunicação, feita por qualquer meio ........;" (grifo nosso).

14. Nesse passo, aqui vale ressaltar as brilhantes lições de Marco Aurélio Greco ("in" ANAIS do I Congresso Nacional de Estudos Tributários de 1988) quando enfrentou a questão em termos conceituais do que venha ser prestação de serviço de comunicação, uma vez que, quando onerosa, como vimos, sujeita-se à incidência do ICMS :

"Presta serviço de comunicação, não aquele que participa da própria relação comunicativa, mas aquele que realiza atividade consistente em dar condições materiais para que uma relação comunicativa se instaure. Assim, presta o serviço aquele que cuida de fornecer a infra-estrutura mecânica, eletrônica e técnica para a comunicação, instalando equipamentos e sistemas que permitem tal relação. A prestação do serviço de comunicação prescinde do conteúdo da mensagem transmitida, tipificando-se com a simples colocação à disposição dos meios e modos para a transmissão e recepção das mensagens. ... Presta serviço isto sim, a empresa que mantém em funcionamento o sistema de comunicações consistente em terminais, centrais, linhas de transmissão, satélites etc ".

Mais recentemente esse mesmo tributarista ao dissertar em seu livro "Internet e Direito" lançado pela Dialética (agosto de 2000), à página 124, pontificou, sem destoar daquele entendimento dado em 1988 :

"Prestador de serviço de comunicação é aquele que fornece os respectivos meios à comunicação, assim entendidos não apenas aqueles necessários ao transporte das mensagens, mas também aqueles que tornam possível a instauração de uma relação comunicativa, tais como interfaces, dispositivos, equipamentos etc. Em outras palavras, presta serviço de comunicação quem fornece o ambiente de comunicação".

15. Nessa mesma linha de raciocínio, não menos brilhante, também são as assertivas de Roque Antônio Carraza ("in" ICMS – São Paulo – Malheiros Editores, 1994):

"Note-se que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita, mas sobre a 'relação comunicativa', isto é, a atividade de, em caráter negocial, alguém fornecer a terceiros, condições materiais para que a comunicação ocorra"

16. E, o Estado de São Paulo, nas diversas oportunidades em que foi chamado a se pronunciar, por meio de seu órgão de Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda, tem afirmado que: "o objeto do ICMS, no que se refere às prestações de serviços de comunicação, é a atividade econômica que consiste na disponibilização onerosa dos meios ou canais para a ocorrência do processo que visa à emissão ou à receptação de mensagens".” (grifos nossos)

8. Do exposto, verifica-se que o serviço contratado pela Consulente (“solução de telefonia unificada, através de fornecimento de PABX IP, aparelhos telefônicos IP, Softphones, serviços de instalação e manutenção, seus periféricos e softwares/ licenças que darão sustentação a solução e serviços gerenciados de tecnologia da informação e comunicação para provimento de comunicações unificadas como serviço”) é modalidade de serviço oneroso de comunicação, sobre ele incidindo, em princípio, o ICMS.

9. Cumpre ressaltar que a lógica do contrato de prestação de serviços de comunicação celebrado entre um tomador e um prestador do serviço não pode ser descaracterizada pela limitação do serviço de comunicação não considerando como dele integrante qualquer fase de sua execução ou fruição, por qualquer meio.

9.1. Em síntese, entende-se que o imposto deve incidir, no caso em análise, sobre a totalidade dos valores cobrados, ou seja, também engloba os serviços necessários à sua execução, independentemente da denominação que a eles seja conferida, em razão da característica acessória desses serviços relativamente ao objeto de prestação principal que é a prestação do serviço de comunicação.

10. Sublinha-se que a validade dessa conclusão tem como fundamento o mencionado artigo 155, inciso II, da CF/1988. Em harmonia com esse dispositivo, o artigo 2º, inciso III, da LC nº 87/1986 e no artigo 1º, inciso III, da Lei nº 6.374/1989, já citados anteriormente.

11. Acrescenta-se que, conforme entendimento contido na Decisão Normativa CAT nº 05 de 02/12/2004, a hipótese de incidência do ICMS sobre as prestações de serviços de comunicação não se restringe à transmissão de comunicação. Ela se estende a todas as hipóteses do inciso III do artigo 2º da LC nº 87/1996: geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição e ampliação de comunicação de qualquer natureza. E não se pode desviar do sentido e importância trazido por elas. Neste sentido, o contrato de prestação de serviço de comunicação engloba o fornecimento de equipamentos e redes necessários à sua execução e, consequentemente, valores recebidos a esses ou outros títulos devem fazer parte da base de cálculo do ICMS.

12. Portanto, do exposto, conclui-se que a hipótese de incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de comunicação não se restringe apenas à transmissão da comunicação propriamente dita, atividade-fim da relação contratual, mas alcança também o conjunto de serviços necessários ou auxiliares que possibilitem a instauração da atividade comunicativa, sem os quais esta não se viabilizaria. A disponibilização da infraestrutura física que permite o adimplemento do núcleo do objeto contratual compõe, ela própria, o serviço de comunicação, por ser deste indissociável, independentemente da forma ou aparência jurídica que lhe derem as partes envolvidas. Assim, não importa que se trate de relações contratuais distintas ou de única, tampouco se são acessórias em relação à outra, o cerne é que são relações constituídas com a finalidade de instauração da atividade comunicativa.

13. Consequentemente, este órgão consultivo entende que, no caso, há execução de um contrato que trata da prestação de serviço de comunicação, que se sujeitaria ao ICMS em sua totalidade, ou seja, também englobaria os serviços necessários à sua execução, independentemente da denominação que a eles seja conferida: serviços de gerenciamento e monitoramento de rede, serviços informáticos, serviços de consultoria, etc., por força do disposto no artigo 2º, inciso III, da LC nº 87/1996 (Lei paulista nº 6.374/1989, artigo 1º, inciso III).

14. Ressalta-se, todavia, que a legislação paulista cuidou de prever uma isenção para casos em que os adquirentes de bens, mercadorias ou serviços pertençam à Administração Pública Estadual Direta, suas Fundações e Autarquias, conforme disposto no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000:

“Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03). (Redação dada ao artigo pelo Decreto 49.344 de 24-01-2005; DOE 25-01-2005; efeitos a partir de 25-01-2005)

§ 1º - O disposto neste artigo:

1- não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

2 - na hipótese de qualquer operação com bem ou mercadoria importados do exterior, aplica-se somente àquela que tenha comprovação de inexistência de similar produzido no país;

(...)

§ 4º - O imposto excluído na forma deste artigo não será cobrado do órgão público destinatário do bem, da mercadoria ou tomador do serviço, devendo:

1 - o valor do imposto dispensado ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do preço do serviço prestado;

2 - constar no documento fiscal emitido, conforme a operação ou a prestação, além dos requisitos e exigências estabelecidos na legislação tributária, a indicação, por bem, mercadoria ou serviço, do valor do imposto deduzido conforme previsto no item 1.

§ 5º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos bens, mercadorias ou prestações de serviço beneficiados com a isenção prevista neste artigo.”

15. Sendo a Consulente uma autarquia do Estado de São Paulo, as prestações de serviço de comunicação a ela destinadas estarão amparadas pela isenção do imposto prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, respeitadas as demais exigências previstas nessa norma.

16. Por último, informa-se que, nos termos dos artigos 175 a 181 do RICMS/2000, a depender do tipo de serviço prestado, deve ser utilizada Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21, que será emitida antes do início da prestação do serviço, ou Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicação, modelo 22, emitida por serviço prestado ou, quando este for medido periodicamente, no final do período da medição. Em todos os casos a Nota Fiscal deverá conter as informações mínimas necessárias exigidas pelos próprios artigos 175 e 178 citados e pela Portaria CAT 79/2003 e atualizações, incluindo o CFOP e a descrição detalhada do serviço prestado, de modo que permita sua perfeita identificação e o período contratado.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.