ICMS – DIFAL– Emenda Constitucional 87/2015.

I. A empresa que realiza exclusivamente serviços de engenharia não se caracteriza como contribuinte do ICMS.

II. Na aquisição de mercadorias por não contribuinte do imposto de fornecedores localizados em outro Estado, o responsável pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual devido a este Estado é o contribuinte remetente da mercadoria.

III. Quanto aos fatos geradores ocorridos no exercício de 2022, deve ser observado o disposto no Comunicado CAT 2/2022.

Relato

1. A Consulente, estabelecida no Estado de Minas Gerais, exerce a atividade principal de “serviços de engenharia” (CNAE 71.12-0/00), segundo consulta ao CNPJ (Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica), expõe que a sua atividade envolve a consultoria científica e tecnológica nas áreas de geologia, geotécnica, ciências e engenharia do meio ambiente, desenvolvendo projetos e prestando assistência técnica. Em função dessas atividades, é contribuinte do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), e não do ICMS. Acrescenta que emite Notas Fiscais de remessa, transferência e conserto referente a operações que não estão sujeitas à incidência do ICMS.

2. Relata que possui uma filial no Estado de São Paulo que exerce a mesma atividade econômica com inscrição no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), cujas operações são objeto da presente consulta.

3. Cita os §§ 5º e 6º do artigo 117 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e indaga se a filial paulista deve recolher o diferencial de alíquotas (DIFAL), previsto no inciso VI do artigo 2º do RICMS/2000, nas aquisições interestaduais de materiais de uso e consumo e bens do Ativo Imobilizado.

Interpretação

4. Preliminarmente, observamos que a atividade de prestação de serviços de engenharia, realizada nos termos da Lei Complementar nº 116/2003, está fora do campo de incidência do ICMS. Dessa forma, a empresa que realize exclusivamente as atividades de prestação de serviços de consultoria científica e tecnológica nas áreas de geologia, geotécnica, ciências e engenharia do meio ambiente, desenvolvendo projetos e prestando assistência técnica caracteriza-se como não contribuinte do ICMS.

4.1. Registre-se que a presente resposta parte da premissa que a Consulente não realiza qualquer atividade, ainda que secundária, sujeita ao ICMS.

5. Posto isso, o inciso XVII e o § 5º do artigo 2º, o inciso VI e o § 6º do artigo 36, ambos do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, dispõem:

“Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

XVII - na saída de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado;

(...)

§ 5º - Nas hipóteses dos incisos VI, XIV, XVII e XVIII, será devido a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.”

“Artigo 36 - O local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

(...)

VI - tratando-se de operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final localizado neste Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual:

a) o do estabelecimento do destinatário, quando o destinatário ou tomador for contribuinte do imposto;

b) o do estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, quando o destinatário ou tomador não for contribuinte do imposto.

(...)

6º - Na hipótese da alínea “b” do inciso VI, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será devido a este Estado quando ocorrer, em território paulista, a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço.

(...)”

6. Portanto, conforme transcrito acima, nas saídas de mercadoria de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto será do remetente da mercadoria.

7. Desse modo, a Consulente, enquanto dedicada exclusivamente às atividades de prestação de serviços de consultoria científica e tecnológica nas áreas de geologia, geotécnica, ciências e engenharia do meio ambiente, desenvolvendo projetos e prestando assistência técnica, não se reveste da condição de contribuinte do ICMS e, por isso, quando adquirir materiais de uso ou consumo e bens do Ativo Imobilizado de estabelecimento contribuinte localizado em outro Estado, a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas devido a este Estado é do remetente da mercadoria.

8. Cabe ressaltar que, especificamente quanto aos fatos geradores ocorridos no exercício de 2022, deve ser observado o Comunicado CAT 2/2022, abaixo transcrito:

“COMUNICADO CAT Nº 02, DE 27-01-2022

(DOE 28-01-2022)

Esclarece sobre a cobrança da diferença entre as alíquotas interna do Estado de São Paulo e interestadual - DIFAL nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste Estado.

O COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, na Lei nº 17.470, de 13 de dezembro de 2021, e no Convênio ICMS 235/21, de 27 de dezembro de 2021, COMUNICA que:

1 - o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 5.469 e o RE 1.287.019, decidiu pela necessidade da edição de lei complementar para que os Estados e o Distrito Federal possam exigir, a partir de 1º de janeiro de 2022, a diferença entre as alíquotas interna e interestadual - DIFAL, nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada, nos termos previstos na Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015;

2 - no Diário Oficial da União do dia 5 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190, a qual altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto;

3 - dentre as disposições da referida Lei Complementar nº 190/22 consta a previsão de divulgação pelos Estados e pelo Distrito Federal, em portal próprio, das informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais sujeitas à DIFAL, bem como o comando da produção de seus efeitos a partir do primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do aludido portal.

4 - o portal previsto na Lei Complementar nº 190/2022 já se encontra disponibilizado no endereço eletrônico "difal.svrs.rs.gov.br";

5 - no Estado de São Paulo, a Lei nº 17.470, que regulamentou a repartição da arrecadação entre o Estado de origem e o de destino na legislação paulista, foi publicada no dia 14 de dezembro de 2021.

6 - considerando o acima disposto, a diferença entre as alíquotas interna do Estado de São Paulo e interestadual - DIFAL, nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste Estado, será exigida a partir de 1º de abril de 2022.”

9. Com essas considerações, damos por sanadas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.