ICMS - Portaria CAT-31/01:

I. Disciplina o regime especial de tributação para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação, mediante aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período.

II. Não pode ser incluído nesse regime de tributação o imposto que deva ser recolhido na qualidade de responsável (pescado adquirido pelo restaurante com diferimento do lançamento do imposto).

1. A Consulente exerce a atividade de "restaurante ou similar", por sua CNAE. Cita a Portaria CAT-31/01 e assim expõe:

"A pessoa jurídica está propensa a desenquadrar do Simples Nacional no ano de 2014.

O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação (ou refeição), tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e/ou salgados, cafeteria ou sorveteria, hotel, pensão ou similar (somente para a parte relativa ao fornecimento de alimentação sujeita ao ICMS) e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF) ou Nota Fiscal, Modelos 1, 1-A ou 55 (NF-e), emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a Receita Bruta auferida no período, em substituição ao Regime Periódico de Apuração do ICMS (RPA), onde se considera os créditos e débitos do ICMS.

No entanto, os pescados sofrerem tratamento diferenciado no que se refere ao ICMS.

Podemos considerar os pescados como parte integrante da refeição e tributar a alíquota de 3,2%, ou devemos separar os pescados da refeição e tributar em separado?"

1. Observamos que a Consulente já se encontra desenquadrada do Simples Nacional desde 31/12/2013, e está atualmente enquadrada no Regime Periódico de Apuração - RPA, desde 1º/01/2014.

2. Isso posto, dispõem os artigos 391 e 430, inciso II e parágrafo único, do RICMS/2000:

"Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas operações com pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, XVII, redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I):

I - sua saída para outro Estado;

II - sua saída para o exterior;

III - sua saída do estabelecimento varejista;

IV - a saída dos produtos resultantes de sua industrialização."

"Artigo 430 - A pessoa em cujo estabelecimento se realizar qualquer operação, prestação ou evento, previsto neste Livro como momento do lançamento do imposto diferido ou suspenso, efetuará, na qualidade de responsável, o pagamento correspondente às saídas ou prestações anteriores (Lei 6.374/89, art. 8º, §10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I, e arts. 59 e 67, § 1º):

(...)

II - nas demais hipóteses, observado o disposto no artigo anterior, no período em que ocorrer a operação, a prestação ou o evento, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Débito do Imposto - Outros Débitos", com a expressão "Diferimento - Vide Observações", ou na guia de recolhimentos especiais, se for o caso, sem direito a crédito.

(...)

Parágrafo único - No caso do inciso II, no campo "Observações", o contribuinte identificará, com os dados mínimos necessários, a operação, a prestação ou o evento e demonstrará a apuração do imposto.

3. Por seu turno a Portaria CAT-31/01, que disciplina o regime especial de tributação para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação, mediante aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, assim dispõe em seu artigo 2º:

"Artigo 2º - Não estão incluídos no regime especial de tributação disciplinado nesta portaria, sujeitando-se o contribuinte à legislação pertinente prevista no RICMS:

I - o valor do imposto:

a) devido no desembaraço aduaneiro de mercadoria ou de bem importados do exterior;

b) que deva ser recolhido na qualidade de responsável;

c) devido na entrada de mercadoria ou serviço de transporte a ela inerente, proveniente de outra unidade da Federação destinada ao ativo imobilizado ou ao uso e consumo, relativamente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

d) devido nas saídas mencionadas na alínea "e" do § 1º do artigo anterior;

II - as mercadorias ou serviços submetidos ao regime jurídico-tributário da sujeição passiva por substituição com retenção do imposto.

Parágrafo único - Na hipótese de ocorrer a situação prevista na alínea "d" do inciso I, o contribuinte:

1 - poderá efetuar, na forma da legislação correspondente, eventual crédito a que tiver direito;

2 - excepcionalmente, emitirá Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, com destaque do valor do imposto, calculado conforme as normas gerais contidas no RICMS.

4. Da análise dos dispositivos transcritos, verifica-se que a Consulente é pessoa em cujo estabelecimento ocorre operação prevista no inciso IV do artigo 391 do RICMS/2000, como momento de lançamento do imposto diferido, de maneira que aplica-se à situação sob análise o disposto no inciso II do artigo 430 do mesmo regulamento, cabendo à Consulente, na qualidade de responsável, o pagamento do imposto correspondente às saídas anteriores, que não pode ser incluído no regime de tributação citado no item 3 da presente resposta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.