ICMS – Substituição tributária – Operações com sorvetes – Venda direta para restaurante e similares que irão utilizá-los como insumos no preparo de sobremesas – Aquisição por estabelecimento fabricante de mesma mercadoria ou de outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.

I. Não é aplicável o regime da substituição tributária, previsto no artigo 295 do RICMS/2000, nas operações internas com sorvetes destinados à integração ou ao consumo no preparo de sobremesas, nos próprios estabelecimentos do adquirente, desde que sejam exclusivamente empregados no preparo de sobremesas e não sejam revendidos na forma em que foram adquiridos.

II. O regime de substituição tributária não se aplica na remessa de mercadorias por fabricante com destino a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição (inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000).

Relato

1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE (10.53-8/00) exerce a atividade de fabricação de sorvetes e outros gelados comestíveis, afirma que produz sorvetes de massa em diversos sabores, acondicionados em potes de 2 litros e caixas de 10 litros, picolés e sorvetes extrusados em palito, classificados nos códigos 2105.00.10 e 2105.00.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM. Afirma ainda que fabrica açaí em potes.

2. Relata que, nos termos do artigo 295 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), se caracteriza como substituto tributário nas operações internas dos produtos vendidos, majoritariamente a bares, restaurantes, lanchonetes e sorveterias, além de alguns revendedores atacadistas, e que, estuda adquirir através de terceiros, produtos da mesma categoria e natureza que comercializa, para aumentar o portfólio.

3. Diante do exposto, questiona:

3.1. Se as vendas internas de sorvete em potes de 2 litros e baldes de 10 litros para bares, restaurantes, lanchonetes e sorveterias, que serão utilizadas para a elaboração de outras sobremesas como creme de papaya, sundae, banana split, ou para serem vendidos em bolas, a critério do consumidor final, deverão ser realizadas com o imposto retido antecipadamente pela Consulente, ou se estão sob o abrigo da exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, por serem destinadas para industrialização, nos termos do artigo 4º do mesmo Regulamento;

3.2. Em caso positivo, se uma declaração dos destinatários informando que os produtos adquiridos não serão revendidos na forma em que foram adquiridos é suficiente para elidir eventuais questionamentos de uma fiscalização sobre o não recolhimento do imposto de forma antecipada;

3.3. Se, na hipótese desses mesmos produtos serem comercializado pela Consulente para distribuidores atacadistas, e estes revenderem a bares, lanchonetes e restaurantes que os utilizarão para a elaboração de outras sobremesas ou vendidos em bolas, é aplicável ou não o regime de substituição tributária;

3.4. Caso a Consulente realize a aquisição de sorvetes ou de outros produtos similares, como o açaí ou sobremesas com sorvete, de outro fabricante paulista, se a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-ST é da Consulente ou do seu fornecedor, considerando que ambos seriam substitutos tributários.

Interpretação

4. Esclarecemos, inicialmente, que a classificação da mercadoria segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), de forma que, tendo a Consulente eventual dúvida sobre a classificação fiscal de determinado produto, deve dirimi-la através de consulta dirigida à repartição da RFB do seu domicílio fiscal.

5. Por sua vez, nos termos da Decisão Normativa CAT 12/2009, para que a operação com determinada mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária, essa mercadoria deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM/SH, ambas constantes no RICMS/2000.

6. Diante do exposto, levando-se em consideração que, de acordo com a NCM/SH os produtos classificados na posição 2105 são sorvetes (mesmo que contenham cacau), como a Consulente não apresentou a classificação fiscal do produto açaí em pote, e, dessa forma, não é possível afirmar sobre a aplicabilidade ou não do regime de substituição tributária nas operações com tal mercadoria, a presente resposta irá tratar somente das operações com sorvetes, classificados nos códigos 2105.00.10 e 2105.00.90 da NCM.

7. Isso posto, esclarecemos que por força do disposto no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000 (assim como já apontado pela Consulente), as operações com produtos que serão integrados ou consumidos em processo de industrialização por seus adquirentes estão excluídas da sujeição passiva por substituição tributária. Esse órgão consultivo entende que no conceito de industrialização se inclui o preparo e fornecimento de alimentação.

8. Observe-se que há precedentes nesse sentido publicados por esta Consultoria referente ao uso de produtos alimentícios como insumos/ingredientes no preparo de refeições (por exemplo, a RC 17852/2018). Estes precedentes adotaram como premissas que o restaurante/lanchonete (adquirente): (i) adquire produtos relacionados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, que serão empregados como insumo na preparação ou produção de lanches/refeições; e (ii) não revende esses produtos na mesma forma em que os adquiriu, empregando-os, na sua totalidade, no preparo de refeições.

8.1. Apesar de se encontrar em um artigo diverso, a mesma conclusão se aplica para bares, restaurantes, lanchonetes: (i) que adquirem o produto “sorvete” relacionado no artigo 295 do RICMS/2000, que serão empregados como insumo na preparação ou produção de sobremesas diversas; e (ii) não revende esses produtos na mesma forma em que os adquiriu, empregando-os, na sua totalidade, no preparo dessas refeições.

9. Nesse sentido, entendemos que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 ocorre somente quando o substituto tributário promove diretamente a saída da mercadoria a estabelecimento que a adquire para integração ou consumo no preparo de refeições. É o que, aparentemente, ocorre no presente caso, em que a Consulente fornece produtos alimentícios de fabricação própria a seus clientes que exercem a atividade de para bares, restaurantes, lanchonetes, e que serão utilizados no preparo de refeições por estes, em seus próprios estabelecimentos.

10. Frise-se, neste ponto, de que as mercadorias objeto desta consulta deverão ser utilizadas pelos clientes da Consulente exclusivamente como insumo no preparo de refeições, pois no caso de haver a possibilidade de haver comercialização subsequente destes produtos da forma como foram adquiridos, haverá normalmente a incidência do imposto por substituição tributária. Ou seja, parte-se do pressuposto afirmado pela Consulente, de que não existe a possibilidade dessas mercadorias serem novamente comercializadas pelos clientes da Consulente na mesma forma em que foram adquiridas, hipótese em que o regime da substituição tributária deverá ser observado normalmente.

11. Por precaução, convém à Consulente solicitar aos adquirentes de seus produtos declaração em que se faça constar para qual finalidade eles estão sendo adquiridos. Alertamos, porém, que essa declaração não suprimirá a responsabilidade da Consulente e, caso se verifique a não ocorrência de integração ou consumo em processo de industrialização dos produtos adquiridos por seus clientes, o imposto relativo à substituição tributária será exigido da Consulente, podendo o fisco também exigi-lo do destinatário, consoante determina o § 4º do artigo 264 do RICMS/2000.

12. Por sua vez, na hipótese em que a Consulente vende os sorvetes em potes de 2 litros e baldes de 10 litros para distribuidores atacadistas aplica-se normalmente o regime de substituição tributária, nos termos do inciso I do artigo 295 do RICMS/2000, pois estas mercadorias serão revendidas, ainda que posteriormente possam ser destinadas à formulação de “sobremesas” pelos bares, lanchonetes e restaurantes.

13. No que tange à aquisição de outros produtos sem o regime de substituição tributária, cabe esclarecer que o inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 determina que o regime de substituição tributária não se aplica na remessa de mercadorias com destino a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.

13.1. Aqui observamos que o conceito referente à expressão "mesma modalidade de substituição" é de que o dispositivo legal a ser observado atualmente é o Anexo da Portaria CAT 68/2019 no qual se encontrem arroladas as mercadorias referentes a cada artigo que dispõe sobre substituição tributária no RICMS/2000.

14. Portanto, quando a Consulente adquirir de outro fabricante paulista os produtos listados por sua descrição e classificação fiscal no Anexo IV da Portaria CAT 68/2019 (sorvetes de qualquer espécie, classificados na posição 2105 da NCM, ou preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados nas posições 1806, 1901 ou 2106 da NCM), não se aplica o regime de substituição tributária previsto no artigo 295 do RICMS/2000, conforme determina o inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000.

14.1. Nessa hipótese, a responsabilidade pela retenção do ICMS-ST será do estabelecimento destinatário (Consulente) por ocasião da saída dos produtos adquiridos de terceiros, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal (§ 1º do artigo 264 do RICMS/2000).

15. Por fim, ressalvamos que, conforme esclarecemos no item 6 da presente resposta, não é possível responder sobre a aplicabilidade ou do regime de substituição tributária na aquisição de açaí por falta de informações essenciais a tal análise.

16. Diante do exposto, consideramos respondidos os questionamentos apresentados.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.