ICMS – Substituição tributária – Operações com medicamentos constantes no Anexo Único da Portaria CAT 40/2021 – Alteração dos códigos EAN.

I. Nas operações com medicamentos que tiveram somente seus códigos EAN alterados pelo fabricante, deve ser aplicado, como base de cálculo para fins de retenção e recolhimento do valor do ICMS-ST, o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF indicado no Anexo Único da Portaria CAT 40/2021, conforme regra do inciso I do artigo 1º da citada portaria, desde que esses medicamentos possam ser perfeitamente identificados por seus princípios ativos, nomes comerciais e suas apresentações.

Relato

1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (46.44-3/01) exerce a atividade de comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano, cita a Portaria CAT 40/2021, a qual estabelece a base de cálculo do imposto na saída de medicamentos de uso humano e outros produtos farmacêuticos, cujo Anexo Único relaciona o código EAN, o princípio ativo do medicamento, o nome do produto, sua apresentação e o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF a ser utilizado para o cálculo do ICMS-ST.

2. Relata que, após a publicação dessa Portaria, alguns itens do Anexo Único sofreram mudança no código EAN, sem que houvesse alterações em suas demais características listadas.

3. Nessa situação, questiona se deve continuar calculando o ICMS-ST com base no PMPF indicado, ou se deve considerar que, se o código EAN sofreu alteração, já não pode ser utilizado o PMPF.

Interpretação

4. De início, cabe mencionar que o enquadramento das operações de determinada mercadoria no regime do ICMS-ST se dá, no âmbito deste Estado, por sua descrição e classificação fiscal da tabela de Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM.

5. Assim, é com base no exposto no item acima que as normas referentes ao regime ICMS-ST delimitam sua abrangência e, no caso das mercadorias comercializadas pela Consulente (medicamentos), tal sujeição é imposta pelo Anexo IX da Portaria CAT 68/2019 (antigo artigo 313-A do RICMS/2000).

6. É conveniente dizer que a classificação fiscal mais abrangente da NCM e a descrição ampla do produto indicada no referido Anexo IX da Portaria CAT 68/2019 podem ser próprias para atribuir a sujeição das operações com as mercadorias ali indicadas (medicamentos de uso humano e outros produtos farmacêuticos) às regras do ICMS-ST, tendo em vista que a referida norma apenas atribui a obrigação antecipada do recolhimento do ICMS devido sobre as operações futuras com tais mercadorias.

7. Ocorre, porém, que a determinação da base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subsequentes das mercadorias indicadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019 requer maiores cuidados, uma vez que cada espécie de medicamento possui particularidades frente às demais, tais como: (i) o princípio ativo do medicamento; (ii) apresentação; e (iii) fabricante, entre outras que distinguem cada medicamento dos demais e, consequentemente, alteram seu preço de mercado.

7.1. Neste diapasão, a Portaria CAT 40/2021, ao indicar, em seu Anexo Único, o PMPF de diversos tipos de medicamentos (que é apurado com o levantamento de preços destes medicamentos de determinado período) como a base de cálculo para fins de retenção e pagamento do ICMS, o fez de modo a distinguir, da melhor forma possível, cada mercadoria listada das demais, apresentando, para tal: (i) o código EAN; (ii) o princípio ativo; (iii) o nome comercial; e (iv) a apresentação de cada medicamento listado.

8. Cabe esclarecer que as informações da lista de medicamentos do Anexo Único da Portaria CAT 40/2021 são apuradas com o levantamento de preços destes medicamentos de determinado período, momento em são apurados não apenas os preços (PMPF) dos medicamentos, mas também as demais informações constantes no referido Anexo.

9. Neste contexto, os códigos EAN eventualmente desatualizados dos medicamentos, constam no Anexo Único da Portaria CAT 40/2021 por serem os códigos EAN indicados nas embalagens dos medicamentos no período em que a pesquisa de preços foi realizada.

10. É importante observar, todavia, que a utilização de novos códigos EAN, que foram modificados por qualquer motivo pelo fabricante dos produtos, para a comercialização de medicamentos que estão listados no Anexo Único da Portaria CAT 40/2021, e que podem ser identificados por seus (i) princípios ativos, (ii) nomes comerciais e (iii) apresentações, não afasta a aplicação da regra do inciso I do artigo 1º da Portaria CAT 40/2021 para o cálculo do ICMS-ST devido em tais operações.

11. Deve-se esclarecer que, muito embora os códigos EAN não sirvam para a classificação de mercadorias, a conclusão indicada no item 15 acima se dá pelo emprego, por analogia, do artigo 606 do RICMS/2000, que estabelece que “as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado - NCM não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos”.

11.1. O procedimento determinado pelo artigo 606 do RICMS/2000 decorre do entendimento de que o simples fato de a mercadoria ter sido reclassificada sob nova classificação fiscal não pode alterar o tratamento tributário de que lhe foi dispensado, uma vez que a referida classificação é apenas a forma definida pela legislação paulista para facilitar sua identificação, não sendo necessário alterar a legislação vigente apenas para atualizar a nova classificação fiscal para aproveitamento de norma que já era aplicável àquela mercadoria antes da reclassificação fiscal.

11.2. Do mesmo modo, os novos códigos EAN das mercadorias comercializadas pela Consulente não devem implicar mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação (no caso a Portaria CAT 40/2021), caso os novos códigos EAN correspondam, de fato, a mercadorias que estejam listadas no Anexo Único da referida portaria, sendo importante elucidar que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, da situação fática efetivamente ocorrida.

12. Com os esclarecimentos acima, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.