ICMS – DIFAL– Emenda Constitucional 87/2015 – MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA.

I. A empresa que realiza exclusivamente a locação de equipamentos não se caracteriza como contribuinte do ICMS.

II. Na aquisição de mercadorias por não contribuinte do imposto de fornecedores localizados em outro Estado, o responsável pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual devido a este Estado é o contribuinte remetente da mercadoria.

III. Quanto aos fatos geradores ocorridos no exercício de 2022, deve ser observado o disposto no Comunicado CAT 2/2022.

Relato

1. A Consulente é optante pelo regime do Simples Nacional e tem como única atividade registrada o “aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais não especificados anteriormente” (CNAE: 77.39-0/99).

2. Relata que adquire, de contribuintes situados em outras unidades federadas, caixas de segurança (contêineres), classificadas no código 8303.00.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), destinadas à locação.

3. Menciona a Emenda Constitucional 87/2015 e indaga se está obrigada a recolher o diferencial de alíquotas nessas aquisições.

Interpretação

4. Preliminarmente, observamos que a atividade de locação, realizada nos exatos termos do Código Civil, está fora do campo de incidência do ICMS. Dessa forma,a empresa que realize exclusivamente a locação de equipamentoscaracteriza-se como não contribuinte do ICMS.

4.1. Registre-se que a presente resposta parte da premissa que a Consulente não realiza qualquer atividade sujeita ao ICMS.

5. Posto isso, o inciso XVII e o § 5º do artigo 2º e o § 6º do artigo 36, ambos do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, dispõem:

“Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

XVII - na saída de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado;

(...)

§ 5º - Nas hipóteses dos incisos VI, XIV, XVII e XVIII, será devido a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.”

“Artigo 36 - O local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

(...)

§ 6º - Nas saídas de mercadoria de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final localizado neste Estado, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto será:

1 - do destinatário, caso o mesmo seja contribuinte do imposto;

2 - do remetente, caso o destinatário não seja contribuinte do imposto.”

6. Portanto, conforme transcrito acima, nas saídas de mercadoria de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto será do remetente da mercadoria.

7. Desse modo, a Consulente, enquanto dedicada exclusivamente à atividade de “aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais não especificados anteriormente”, conforme sua CNAE, não se reveste da condição de contribuinte do ICMS e, por isso, quando adquirir mercadorias ou bens para o Ativo Imobilizado de estabelecimento contribuinte localizado em outro Estado, a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas devido a este Estado é do remetente da mercadoria.

8. Cabe ressaltar que, especificamente quanto aos fatos geradores ocorridos no exercício de 2022, deve ser observado o Comunicado CAT 2/2022, abaixo transcrito:

“COMUNICADO CAT Nº 02, DE 27-01-2022

(DOE 28-01-2022)

Esclarece sobre a cobrança da diferença entre as alíquotas interna do Estado de São Paulo e interestadual - DIFAL nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste Estado.

O COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, na Lei nº 17.470, de 13 de dezembro de 2021, e no Convênio ICMS 235/21, de 27 de dezembro de 2021, COMUNICA que:

1 - o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 5.469 e o RE 1.287.019, decidiu pela necessidade da edição de lei complementar para que os Estados e o Distrito Federal possam exigir, a partir de 1º de janeiro de 2022, a diferença entre as alíquotas interna e interestadual - DIFAL, nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada, nos termos previstos na Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015;

2 - no Diário Oficial da União do dia 5 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190, a qual altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto;

3 - dentre as disposições da referida Lei Complementar nº 190/22 consta a previsão de divulgação pelos Estados e pelo Distrito Federal, em portal próprio, das informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais sujeitas à DIFAL, bem como o comando da produção de seus efeitos a partir do primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do aludido portal.

4 - o portal previsto na Lei Complementar nº 190/2022 já se encontra disponibilizado no endereço eletrônico "difal.svrs.rs.gov.br";

5 - no Estado de São Paulo, a Lei nº 17.470, que regulamentou a repartição da arrecadação entre o Estado de origem e o de destino na legislação paulista, foi publicada no dia 14 de dezembro de 2021.

6 - considerando o acima disposto, a diferença entre as alíquotas interna do Estado de São Paulo e interestadual - DIFAL, nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste Estado, será exigida a partir de 1º de abril de 2022.”

9. Por fim, registre-se que a presente resposta substitui a anterior (Protocolo nº 24557/2021), produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.