ICMS – Obrigações acessórias – Construção civil – Fornecimento de concreto preparado durante o trajeto em caminhões betoneira – Emissão de documentos fiscais.

I. O fornecimento de concreto preparado em caminhão betoneira, durante o trajeto, especificamente para obra de construção civil é considerado prestação de serviço técnico, onerado unicamente pelo ISS (Súmula 167 do STJ).

II. Estando obrigada a manter inscrição no CADESP em decorrência do exercício concomitante de outras atividades sujeitas à incidência do ICMS, a empresa deve cumprir as obrigações acessórias previstas na legislação do imposto estadual (artigo 498 do RICMS/2000). Nesse caso, é obrigatória a emissão de Nota Fiscal no fornecimento do concreto, devendo conter, entre outras informações, o seu real destinatário, bem como todos os dados relativos ao serviço prestado, inclusive o seu valor.

III. A Nota Fiscal deve ser emitida com o CFOP 5.949 ou 6.949, sem destaque do imposto, mencionando, no campo “Informações Complementares”, que se trata de saída de concreto usinado para emprego na prestação de serviço sujeita ao ISS, operação fora do campo de incidência do ICMS, conforme Súmula 167 do STJ.

IV. Possibilidade de emissão de NF-e conjugada, com o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), desde que a legislação unicipal assim o permita (artigo 41 da Portaria CAT 162/2008).

1. A Consulente, que tem como atividade principal a preparação de massa de concreto e argamassa para construção (CNAE 23.30-3/05), apresenta consulta por meio da qual solicita esclarecimentos sobre obrigações tributárias acessórias em operações de fornecimento de concreto para construção civil. Assinala que o fornecimento de concreto preparado em betoneiras acopladas a caminhões no trajeto até a obra estaria sujeito exclusivamente à incidência do ISS municipal, nos termos do subitem 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116/2003 e do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000, bem como da jurisprudência do STF e do STJ sobre a matéria.

2. Detalhando o procedimento por ela adotado, a Consulente informa que, para transitar com seu caminhão contendo concreto preparado até o local da obra, emite Nota Fiscal indicando como destinatário a própria Consulente e consignando como natureza da operação a “Simples Remessa para Construção Civil – CFOP 5949”, com a indicação do valor dos produtos, mencionando ainda no campo de Dados Adicionais o nome do contratante, seu CPF ou CNPJ e o endereço da obra. Posteriormente, a Consulente emite, em nome do cliente, Nota Fiscal de Prestação de Serviços com o valor total cobrado. Indaga se está correto o procedimento adotado.

3. Preliminarmente, cumpre salientar que a Consulente apresentou sucinta consulta sem devidamente detalhar a situação de fato e, especificamente, sem discriminar o tipo de concreto fornecido. Sendo assim, a presente resposta adotará como premissa que se trata de fornecimento de concreto usinado, isso é, aquele destinado a construções civis de prédios e outras edificações, produzido exatamente com parâmetros técnicos (traço e cálculo estrutural) específicos e inerentes a cada obra em particular, com margem de tolerância em relação a desvios muito pequenas, sendo considerado como parte integrante do projeto de construção civil da obra. Adotará como premissa, ainda, que o concreto em análise é preparado em caminhões betoneiras durante o trajeto até obra, de modo que esses veículos saem carregados do estabelecimento da Consulente com materiais (cimento, areia e pedra) que são misturados até o local da obra.

4. Cumpre informar, ainda, que a presente resposta abordará somente as situações de fornecimento de concreto usinado, não se atendo à análise de outros produtos utilizados em construção civil, a exemplo de argamassas, cimento colante, etc.

5. Feitas essas considerações preliminares, saliente-se que, em relação ao fornecimento de concreto usinado, nos termos expostos no item 3 desta resposta, o Poder Judiciário firmou entendimento sobre a não incidência do ICMS na operação, quando preparado no trajeto até a obra, em betoneiras, por entender que se trata de prestação de serviço técnico sujeito à incidência do ISS (Súmula 167 do Superior Tribunal de Justiça). Assim, nesse caso específico, o ICMS deixou de ser exigido, em razão de jurisprudência pacífica dos tribunais superiores.

6. Desse modo, nos casos em que a Consulente atua exclusivamente como fornecedora de concreto e não executa obras sob sua responsabilidade, ela apenas realiza prestação de serviços para terceiros, ainda que com movimentação de insumos (no caso, para o cliente contratante, que irá efetivamente executar obras de construção civil).

7. No entanto, a despeito de informar em sua consulta que opera no ramo de “preparação de massa de concreto e argamassa para construção”, importa registrar que, conforme pesquisa no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), a Consulente também desenvolve, secundariamente, diversas outras atividades, incluindo, dentre outras, a “Incorporação de empreendimentos imobiliários” (CNAE 41.10-7/00), a “Construção de edifícios” (CNAE 41.20-4/00) e o “Comércio varejista de materiais de construção não especificados anteriormente” (CNAE 47.44-0/05).

8. Portanto, apesar do estabelecimento fornecedor do concreto (Consulente), em razão do exercício dessa atividade, não ser considerado contribuinte, está obrigado a manter inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS por realizar outras atividades sujeitas a esse imposto, devendo cumprir as obrigações acessórias previstas na legislação do imposto estadual (artigo 498 do RICMS/2000).

8.1. Na Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), referente ao fornecimento de concreto, preparado durante o trajeto, devem ser mencionados apenas os dados referentes ao produto fornecido. Nesse sentido, a referida Nota Fiscal deve obedecer às disposições constantes do artigo 127 do RICMS/2000 e ser emitida sem destaque do imposto, consignando o CFOP 5.949 ou 6.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado), e, ainda, fazendo constar, entre outras informações: (i) no campo apropriado, o real destinatário desse fornecimento (no caso, o cliente contratante dos serviços da Consulente); e (ii) no campo “Informações Complementares”, todas as informações relativas ao serviço prestado, inclusive o seu valor, e mencionando, ainda, tratar-se de saída de concreto usinado fora da incidência do ICMS conforme para Súmula 167 do STJ.

8.2. Observe-se que o artigo 41 da Portaria CAT 162/2008 reconhece a possibilidade de emissão de NF-e conjugada na hipótese em que o contribuinte exerça atividade sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, desde que a legislação municipal assim lhe permita. Nesta hipótese, conforme artigo 127, parágrafo 13, do RICMS/2000, os dados relativos ao ISS serão inseridos, quando for o caso, entre os quadros "Dados do Produto" e "Cálculo do Imposto", conforme legislação municipal, observado o disposto no item 2 do parágrafo 2° do artigo 183, do mesmo Regulamento.

8.3. Não havendo a possibilidade de se utilizar o mesmo documento fiscal para os dois tributos, a Consulente deverá emitir documentos fiscais distintos, conforme se tratar de operação de movimentação de mercadoria ou de prestação de serviço sujeita ao ISS municipal.

9. Do exposto, infere-se que a Consulente vem adotando procedimento irregular na emissão de suas Notas Fiscais de fornecimento de concreto ao consignar o seu próprio nome no campo destinado aos dados do “destinatário”, cabendo-lhe solicitar orientação do Posto Fiscal de sua vinculação quanto aos procedimentos para regularização das Notas Fiscais emitidas em desconformidade com as disposições regulamentares.

10. Por fim, caso as premissas adotadas na presente resposta não sejam verdadeiras, a Consulente poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que, além de atender ao disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar de forma clara e completa a situação de fato e de direito objeto de dúvida, indicando todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da situação questionada.