RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 245, de 14 de Julho de 2011

ICMS - Substituição tributária - Operações com produtos alimentícios - Artigo 313-W do RICMS/2000 - O café torrado e moído, descafeinado ou não, o achocolatado em pó e as preparações à base de extratos, essências ou concentrados de café ou à base de café, quando adicionados à água fervente ou leite para obtenção de "cafezinho", "chocolate" ou "cappuccino", conforme o caso, não são integrados ou consumidos em processo de industrialização - Inaplicabilidade da previsão do inciso I do artigo 264 do RICMS/2000.

1. A Consulente, com CNAE principal relativo a comércio atacadista de café torrado, moído e solúvel, formula a presente Consulta, expõe que:

"(...) comercializa as mercadorias classificadas nas posições da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH abaixo indicadas, para estabelecimentos localizados em território paulista que exercem atividades de cafeteria, restaurantes, lanchonetes e similares:

. NBM/SH 0901.21.00 (Café torrado e moído, pacote de 250g e 500g [...]);

. NBM/SH 1806.90.00 (Achocolatado, [...], sache 25gx100);

. NBM/SH 0901.22.00 (Café Descafeinado, [...], sache 7gx50P);

. NBM/SH 2101.11.90 (Cappuccino, [...], caixeta 300g); e

. NBM/SH 2101.11.90 (Cappuccino, [...], caixeta 210g).

Os produtos comercializados pela Consulente estão elencados dentre aqueles sujeitos a retenção e pagamento do ICMS incidente nas saídas subseqüentes na modalidade de Substituição Tributária de que trata o § 1º do artigo 313-W do RICMS-SP/2000.".

2. Em seguida, reproduz o item 8.1 da Resposta à Consulta nº 353/2010, através da qual este órgão consultivo esclarece que "não se caracteriza industrialização, para efeitos do inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, a diluição, em água, de "suco em pó" e de "suco concentrado", e complementa que "os estabelecimentos paulistas para os quais a Consulente comercializa as mercadorias acima elencadas, utilizam tais mercadorias no preparo de bebidas a serem comercializadas aos seus clientes, mediante, basicamente diluição em água ou leite do Achocolatado, Café Descafeinado e do Cappuccino e mediante extração do sabor e aroma do café torrado e moído através de água quente utilizando coador ou máquinas de café expresso.

3. Por fim, indaga:

"Diante do exposto, a Consulente, em dúvida quanto à caracterização do preparo das bebidas com as mercadorias por ela comercializadas como sendo um processo industrial, dada a semelhança do processo ao descrito no item 8.1 da resposta de consulta nº 353/2010, acima reproduzido, consulta:

O preparo de bebidas pelas cafeterias, restaurantes, lanchonetes e similares a partir das mercadorias acima elencadas, comercializadas pela Consulente, caracteriza-se processo industrial estando, por isto, as saídas promovidas pela Consulente a tais estabelecimentos, excluída da sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, nos termos do inciso I, do artigo 264 do RICMS-SP/2000? Ou seja, na saída de tais mercadorias com destino a estabelecimento paulista, não é devida a retenção antecipada do ICMS de que trata o § 1º do artigo 313-W do RICMS-SP/2000?"

4. Preliminarmente, observamos que os produtos comercializados pela Consulente mencionados no relato estão arrolados, por sua descrição e classificação na NBM/SH, nas alíneas "g" do item 1 e "d" e "i" do item 11, ambos do § 1° do artigo 313-W do RICMS/2000, transcritas a seguir:

"Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

1 - chocolates:

(...)

g) achocolatados em pó, em embalagens de conteúdo igual ou inferior a 1 kilo, 1806.90; (Alínea acrescentada pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)

(...)

11 - outros: (Alterada a denominação do item 7 para item 11 pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)

(...)

d) café torrado e moído, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 2 kilos, 09.01; (Alínea acrescentada pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)

(...)

i) extratos, essências e concentrados de café e preparações à base destes extratos, essências ou concentrados ou à base de café, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 500 gramas, 2101.1; (Alínea acrescentada pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)

(...)"

5. Salientamos que o inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 disciplina que, salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a integração ou consumo em processo de industrialização.

6. Respondendo objetivamente o questionamento da Consulente, reproduzido no item 3 desta resposta, informamos que os produtos descritos em seu relato (café torrado e moído, descafeinado ou não, achocolatado em pó e preparações à base de extratos, essências ou concentrados ou à base de café, quando adicionados à água fervente ou leite para obtenção de "cafezinho" ou "chocolate" ou "cappuccino", conforme o caso, não são integrados ou consumidos em processo de industrialização, conforme previsão do inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, de modo que o "cafezinho", o "chocolate" e o "cappuccino" resultantes não são considerados novos produtos.

7. Sendo assim, na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, dos produtos (i) achocolatado em pó, em embalagem de conteúdo igual ou inferior a 1 kilo, classificado na subposição 1806.90 da NBM/SH (alínea "g" do item 1 do § 1° do artigo 313-W do RICMS/2000); (ii) café torrado e moído, descafeinado ou não, em embalagem de conteúdo inferior ou igual a 2 kilos, classificado na posição 09.01 da NBM/SH (alínea "d" do item 11 do referido § 1°); e (iii) preparação à base de extratos, essências ou concentrados de café ou à base de café, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 500 gramas, classificado na subposição 2101.1 da NBM/SH (alínea "i" do item 11 do mesmo § 1°) o substituto tributário (inciso I, II ou III do artigo 313-W do RICMS/2000, conforme o caso) deve efetuar a retenção e o pagamento do ICMS incidente nas saídas internas subsequentes.

8. Por fim, tendo em vista que a Consulente, comerciante atacadista, não informa se os produtos em questão são por ela importados ou recebidos de outro Estado, observamos, ainda, que:

8.1. se a Consulente importa tais mercadorias, ela será a substituta tributária, por força do artigo 313-W, inciso I, do RICMS/2000;

8.2. se a Consulente recebe as mercadorias diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto, ela será a substituta tributária, por força do artigo 313-W, inciso II, do RICMS/2000, devendo observar o disposto no § 2º, "1", do mesmo artigo e no artigo 426-A do mesmo Regulamento;

8.3. se a Consulente recebe as mercadorias diretamente de outro Estado que possua acordo celebrado com o Estado de São Paulo atribuindo ao remetente a responsabilidade pela retenção antecipada do imposto a favor deste Estado, o substituto tributário será o estabelecimento localizado naquele Estado, por força do artigo 313-W, inciso III, do RICMS/2000, desde que cumpridos os requisitos para aplicabilidade do referido acordo.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.