RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 241/2008, de 23 de Agosto de 2011

ICMS - Substituição Tributária - A aplicabilidade dos incisos I ou IV do artigo 264 do RICMS/2000 (hipóteses genéricas de dispensa da aplicação da substituição tributária) condiciona-se a que a mercadoria remetida a terceiro seja integrada ou consumida em processo de industrialização pelo destinatário ou que ele seja substituto tributário em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição tributária, exceto atacadista - Considera-se fabricante somente o estabelecimento que promove transformação ou montagem de mercadorias, conforme o artigo 4º, I, "a" ou "c", do RICMS/2000.

1. A Consulente informa inicialmente que:

"1) (...) É fabricante de mercadorias arroladas no Artigo 313-O - parágrafo 1º - inciso 6 e inciso 7 do Decreto do Estado de São Paulo 52.804 de 13.03.2008, mais especificamente das seguintes posições dos códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH: 8544.30.00, 8544.42.00, 8544.49.00 e 4016.93.00. (...)

2) (...) Mantém relações comerciais com uma empresa situada no Estado de São Paulo e vende para ela mercadorias classificadas na seguinte posição: 8544.30.00 cuja fabricação é 100% nacional. A pedido do destinatário tais produtos são entregues em embalagem única, pois a empresa utiliza embalagens personalizadas para a venda deste mesmo produto, onde não expõe o fato de o consulente ser o fabricador desta mercadoria, mas sim, assume e destaca a posição da própria empresa como fabricante e ainda inclui em suas embalagens manuais de instrução.

(...) "

2. A Consulente indaga se o fato de seu destinatário "acondicionar os produtos em embalagens próprias o coloca na condição de industrializador" (cita inclusive o inciso IV do artigo 4º do Regulamento do IPI), bem como sobre a correta emissão de nota fiscal na situação descrita, expondo seu entendimento de que "se trata de uma operação entre dois industrializadores não cabendo portanto a aplicação da substituição tributária como prevê o próprio Regulamento do ICMS no artigo 313-O, § 3° - ‘O disposto neste artigo não se aplica na saída com destino a estabelecimento de fabricante de veículo automotor ou de fabricante de autopeças’".

3. Não identifica na consulta o destinatário de suas mercadorias, apenas informando que "o CNAE do cliente é 2941/7-00" e sua atividade principal é a "fabricação de peças e acessórios para o sistema motor de veículos automotores."

4. Inicialmente, cumpre ressaltar que:

4.1. a atual redação do § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000 foi dada pelo Decreto 53.040/2008, que produziu efeitos a partir de 1º/06/2.008, sendo que, de 1º/04 a 31/05/2.008, vigorou a redação dada pelo Decreto 52.920/2008;

4.2. a Consulente não descreveu os produtos que fabrica, tendo se limitado a indicar os códigos da NBM/SH em que se encontram classificados, dentre os quais os códigos 4016.93.00 e 8544.30.00 (que encontram-se respectivamente relacionados nos itens 7 e 71 do § 1º do artigo 313-O), e os códigos 8544.42.00 e 8544.49.00 (que não se encontram previstos nesse dispositivo);

4.3. para estar enquadrada na substituição tributária de que trata o artigo 313-O do RICMS/2000, a mercadoria deve estar relacionada no § 1º desse dispositivo, por sua descrição e classificação na NBM/SH, e destinar-se a uso automotivo (integração em veículo automotor), conforme já foi esclarecido na Decisão Normativa CAT-3/2008.

5. De acordo com as hipóteses genéricas de dispensa da aplicação da substituição tributária previstas nos incisos I e IV do artigo 264 do RICMS/2000 (e nelas, inclusive, fundamenta-se a disposição do § 3º do artigo 313-O do Regulamento, com as quais tal dispositivo deve ser conjuntamente interpretado), "salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a integração ou consumo em processo de industrialização (inciso I) ou a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição" (inciso IV).

6. Embora o conceito de "industrialização" seja amplo para fins de incidência do ICMS, o mero acondicionamento ou reacondicionamento, em embalagem de apresentação, de produtos prontos e acabados, por si só, não implica em "integração ou consumo em processo de industrialização", requisito exigido para a dispensa da aplicação do regime de substituição tributária, previsto no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000.

7. Por outro lado, para que seja possível o enquadramento na dispensa do inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, o destinatário deverá ser substituto tributário em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição (isto é, cuja substituição tributária esteja prevista no mesmo dispositivo da legislação), excluindo-se, no entanto, os substitutos tributários atacadistas, em razão da exceção prevista no § 2º do artigo 264 do mesmo regulamento.

8. Assim, na situação descrita, a Consulente somente poderá promover a saída das mercadorias relacionadas no § 1º do artigo 313-O do RICMS sem substituição tributária, se o adquirente também for efetivo fabricante de mercadorias idênticas às remetidas ou de outras autopeças relacionadas nesse dispositivo.

9. Conforme já esclarecemos reiteradas vezes, fabricação só pode ser entendida como processo de industrialização tipificado no artigo 4º, I, "a", do RICMS/00 (transformação) ou, numa interpretação mais liberal, no processo tipificado na alínea "c" do mesmo dispositivo (montagem), mas nunca na hipótese das alíneas "b", "d" e "e", respectivamente, beneficiamento, acondicionamento ou reacondicionamento e renovação ou recondicionamento.

10. A partir das informações prestadas na consulta, não é possível aferir se o adquirente das mercadorias fabricadas pela Consulente pode ser considerado fabricante de autopeças, de modo que só estará dispensada a aplicação da substituição tributária na saída das mercadorias promovida pela Consulente, com fundamento nos incisos I e IV do artigo 264 do RICMS/2000, se o adquirente for efetivo fabricante destas ou de outras autopeças, promovendo transformação ou montagem, nos termos do artigo 4º, I, "a" ou "c", do mesmo Regulamento, não bastando, para caracterizar tal condição, que simplesmente acondicione em embalagem de apresentação mercadorias fabricadas por terceiros e recebidas prontas e acabadas.

11. Desta forma, caso o estabelecimento destinatário promova tão-somente o acondicionamento de autopeças em embalagem de apresentação, conclui-se que a Consulente deve aplicar a substituição tributária de que trata o inciso I do artigo 313-O do RICMS/2000, nas saídas das mercadorias relacionadas no seu § 1º que promover com destino a ele.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.