CONSULTA Nº 241, DE 5 DE MAO DE 1999.

Auto de Infração e Imposição de Multa - Consulta ineficaz.

1. A Consulente, que atua nos ramos de comércio e distribuição de mercadorias promocionais, representação comercial e prestação de serviços de assessoria de marketing, indaga sobre a incidência do ICMS nas operações de distribuição de materiais promocionais (displays, impressos padronizados, banners, brindes etc.) pertencentes a terceiros. Declara, também, que contra ela foram lavrados os Autos de Infração n?s ............, série ...., de ../../.. - Processo ................ .

2. Dispõe a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5?, inciso XXXIII, que "todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado". E, o inciso XXXIV, alínea "a", do mesmo artigo, diz que "são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos poderes públicos, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder" .

3. A “defesa de direitos”, segundo ensina Valdir de Oliveira Rocha, vai na direção de se ver atendidos os interesses do peticionário, entre os quais inscrevem-se: “1º) a defesa prévia de quaisquer pontos de vista que o peticionário entenda oportuno apresentar, e 2º) a defesa que se segue a uma atitude tomada pela Administração.” (“A Consulta Fiscal”, Editora Dialética, p. 12/13).

4. Esmiuçando ainda mais o assunto, diz o autor:

“No direito de petição, sem desprezo de outras garantias constitucionais expressas, repousa o direito ao processo administrativo. Nesse sentido, Walter Barbosa Corrêa afirma que:

‘Duas conseqüências práticas, aplicáveis ao processo administrativo (inclusive o tributário), podem ser extraídas do direito de petição, que foi conferido a todas as pessoas pela Constituição.

A primeira é de que, sempre, qualquer pessoa tem a faculdade de discutir ou pleitear seus direitos, como também opor-se às violações deles, na esfera administrativa e obter, da administração, uma decisão a respeito de seu pleito. ....

A segunda é a de que as autoridades administrativas não podem deixar de oferecer, necessariamente, às pessoas, a oportunidade de, na esfera administrativa, discutir qualquer exigência prática ou obtenção de ato, inclusive, evidentemente, relativo à cobrança de tributos e multas. É defeso, assim, ao Fisco ingressar em juízo para exigir tributos ou penalidades, sem antes dar ensejo ao contribuinte de, querendo, discutir a validade da exigência perante a administração’. (‘Imunidade aplicável à taxa - direito de petição’ , Repertório IOB de Jurisprudência n.º 23/90, Caderno I, p.394).”

E continua adiante:

“O processo administrativo, que se assenta no direito de petição constitucionalmente assegurado, é gênero de que o processo administrativo fiscal é espécie, como também o é o processo administrativo disciplinar.”(obra cit., p.14).

“Compondo o processo administrativo, segue-se que a consulta - que consubstancia petição de orientação, que é decisão da Administração, anterior a qualquer atitude desta em relação ao administrado-peticionário - é direito, garantia ou faculdade constitucionalmente assegurada” (obra cit., p.14).

5. De todo o exposto, conclui-se que após o lançamento do imposto efetuado pelo fisco e notificação ao contribuinte, expressos em auto de infração, o mencionado direito de petição deve exercer-se sob forma de apresentação de defesa no contexto do processo tributário administrativo (ou processo administrativo fiscal), conforme previsto pelo artigo 151do CTN e artigos 603 e seguintes do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 33.118/91.

6. Sendo assim, diante da existência de Auto de Infração, lavrado contra a Consulente, e que versa sobre a mesma matéria, objeto da presente, é forçoso declarar a ineficácia da presente consulta, nos termos do artigo 582, incisos I, “a” e V, do RICMS/91:

“Artigo 582 - Não produzirá efeito a consulta formulada (Lei 6.374/89, art.105):

I - sobre fato praticado por estabelecimento, em relação ao qual tiver sido:

a) lavrado auto de infração

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Olga Corte Bacaycoa
Consultora Tributária

De acordo

Cássio Lopes da Silva Filho
Diretor da Consultoria Tributária