ICMS – Operação societária – Incorporação de empresa – Saldo credor do ICMS pertencente ao estabelecimento incorporado.

I. Na transferência de titularidade do estabelecimento por operação societária, quando o estabelecimento, de forma integral, permanecer em atividade no mesmo local, demonstrando haver continuidade operacional, o saldo de crédito do ICMS existente em sua escrituração fiscal continuará válido e passível de aproveitamento mesmo depois da transferência de titularidade do estabelecimento.

II. A descontinuidade do estabelecimento ocorrida durante processo de incorporação, com a transferência de ativos para estabelecimento da empresa incorporadora, configura encerramento das atividades do estabelecimento incorporado e impossibilita à empresa incorporadora o aproveitamento do saldo credor do ICMS porventura existente na data do encerramento das atividades do estabelecimento incorporado.

Relato

1. A Consulente, sociedade empresária que tem como atividade principal a fabricação de aparelhos e equipamentos de medida, teste e controle (CNAE 26.51-5/00), entre outras atividades secundárias, relata que realizou a incorporação de outra empresa do mesmo grupo. A empresa incorporada possuía dois estabelecimentos, matriz e filial. O estabelecimento matriz localizava-se em município paulista distinto do município da empresa incorporadora, e o estabelecimento filial (escritório administrativo) localizava-se no mesmo endereço do estabelecimento da incorporadora (Consulente), em um “anexo” do imóvel desta. A incorporação foi registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo e as inscrições estaduais dos estabelecimentos incorporados foram baixadas.

2. A Consulente afirma que os estoques, bens do ativo e materiais de uso e consumo dos estabelecimentos da empresa incorporada foram remetidos ao estabelecimento matriz da incorporadora, o que se deu com a emissão de Notas Fiscais cujos Documentos Auxiliares (Danfes) estão anexados à consulta. Segundo relata, os estabelecimentos incorporados teriam sido apenas formalmente baixados, sem “solução de continuidade”, pois teriam sido integrados às atividades da incorporadora.

3. Ocorre que os estabelecimentos incorporados possuíam saldos credores do ICMS que não foram transferidos ao estabelecimento incorporador previamente à baixa de suas inscrições estaduais. A Consulente menciona a existência de respostas a consultas tributárias que atestariam a impossibilidade de aproveitamento do saldo credor do ICMS (cita o artigo 69, inciso II do Regulamento do ICMS – RICMS/2000), salvo se, na data da incorporação, houver continuidade material das atividades do estabelecimento incorporado pela empresa incorporadora.

4. Citando o artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, o artigo 24, inciso III, da Lei Complementar 87/1996, o artigo 227 da Lei 6.404/1976 e o artigo 69, inciso II, do RICMS/2000, com base no que depreende das Respostas às Consultas Tributárias 14.805/2017 e 18.671/2018, a Consulente entende ter direito ao aproveitamento do saldo credor do ICMS dos estabelecimentos incorporados, pois o encerramento deles teria ocorrido apenas formalmente, e não materialmente. Tal conclusão, segundo sustenta, viria em prestígio ao princípio da não cumulatividade do ICMS e como consequência da consideração de que as formalidades que envolvem a baixa formal dos estabelecimentos incorporados não poderiam determinar a natureza ou os efeitos jurídicos da operação societária.

5. Por fim, questiona:

5.1. se, do ponto de vista fiscal, estão corretos os procedimentos adotados pela Consulente para formalizar as transferências patrimoniais relacionadas à operação de incorporação;

5.2. se é correto o entendimento de que a Consulente poderá lançar, em sua conta gráfica, o saldo credor do ICMS pertencente aos estabelecimentos incorporados; e

5.3. em caso positivo, se pode lançar o crédito diretamente no Livro Registro de Apuração do ICMS, no campo “outros créditos”, com as anotações pertinentes; e, em caso negativo, questiona quais providências deverá tomar para “receber” o saldo credor dos estabelecimentos incorporados.

Interpretação

6. Em regra, os negócios jurídicos que envolvem alterações da natureza e da forma de sociedades empresárias não têm repercussão para o ICMS, pois cuidam mais propriamente de questões civis, ligadas ao patrimônio social, do que de circulação de mercadorias. Na incorporação de empresas, ocorre uma reorganização societária que frequentemente envolve a transferência integral de um estabelecimento da empresa incorporada para a empresa incorporadora. O estabelecimento transferido, contanto que seja preservado como unidade autônoma e funcional, para fins da legislação do ICMS, tem alterada meramente a sua titularidade.

7. Segundo o artigo 14 do RICMS/2000, estabelecimento é o local, público ou privado, construído ou não, mesmo que pertencente a terceiro, onde o contribuinte exerça toda ou parte de sua atividade, em caráter permanente ou temporário, ainda que se destine a simples depósito ou armazenagem de mercadorias ou bens relacionados com o exercício dessa atividade. Conforme se depreende da norma, a continuidade de um estabelecimento está, em princípio, vinculada à manutenção do exercício das atividades no mesmo local. Se as atividades antes exercidas no local do estabelecimento passarem a não ser ali exercidas, aquele estabelecimento, por regra, considera-se encerrado, sobretudo em casos como o presente, em que as atividades do estabelecimento, juntamente com o complexo de bens que o define, são absorvidas por outro estabelecimento preexistente e situado em localidade diversa.

8. A continuidade material de um estabelecimento requer a manutenção de sua condição de unidade autônoma, o que envolve a conservação de sua funcionalidade de tal forma que, nos termos do artigo 1.142 do Código Civil, continue a ser um complexo de bens organizado para o exercício da atividade empresária. Nesse cenário, se houver transferência da titularidade do estabelecimento, contanto que haja continuidade formal e material, o saldo credor do ICMS porventura existente em sua escrituração fiscal poderá ser aproveitado pela empresa incorporadora. Trata-se, afinal, da manutenção do crédito do ICMS na mesma unidade operacional que, como entidade autônoma, continua a exercer normalmente o seu objeto social, apesar da alteração do seu titular. A baixa formal dos registros cadastrais do estabelecimento apenas ocorre por questões de integração dos sistemas informatizados da Secretaria da Fazenda e da Receita Federal do Brasil.

9. Contudo, no caso desta consulta, houve cessação do exercício das atividades nos locais dos estabelecimentos originais adquiridos via incorporação de empresa, para serem absorvidos por outro preexistente. Tanto é assim que houve remessa dos seus bens e mercadorias para o estabelecimento da empresa incorporadora, para ali serem reaproveitados no exercício das atividades deste outro estabelecimento, encerrando, desse modo, os estabelecimentos originais. Essa situação de encerramento material dos estabelecimentos originais é facilmente visualizada pela cronologia dos fatos. Antes da incorporação, havia três estabelecimentos distintos; após, apenas um.

10. Portanto, a situação narrada vai além da mera baixa nos cadastros públicos e caracteriza a descontinuidade material dos estabelecimentos adquiridos via incorporação. Como consequência, o encerramento formal e material dos estabelecimentos adquiridos se amolda à norma do artigo 69, inciso II, do RICMS/2000.

11. À luz da norma do artigo 69, inciso II, do RICMS/2000, que veda o aproveitamento de saldo de créditos do ICMS existente na data do encerramento das atividades de um dado estabelecimento, este órgão consultivo, em diversas oportunidades, externou o entendimento de que, em caso de operação societária de que resulte a descontinuidade material de um estabelecimento, o seu saldo de créditos do ICMS não pode ser reaproveitado em favor de outro estabelecimento. Particularmente, citam-se as Respostas às Consultas Tributárias 20988/2019, 20458/2019, 18671/2018, 17410/2018, 14805/2017 e 6406/2015, entre outras possíveis. No caso em exame, a conclusão não pode ser outra.

12. Com isso, consideram-se respondidos os questionamentos apresentados.