ICMS – Saída interestadual de mercadorias realizada por contribuinte paulista, enquadrado no Simples Nacional – DIFAL – Emenda Constitucional 87/2015 – ADI 5464.

I. O contribuinte paulista do Simples Nacional que realizar operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS deve recolher apenas o imposto devido pela saída interestadual da mercadoria.

Relato

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, que tem como atividade principal o comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios (CNAE 47.81-4/00), informa que pretende comercializar camisetas em operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS.

2. Indaga se é devido o recolhimento do diferencial de alíquotas, previsto na Emenda Constitucional nº 87/2015, em operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS, em função da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.464.

Interpretação

3. Inicialmente, sobre a ADI 5.464, há que se esclarecer que a Emenda Constitucional (EC) 87/2015, alterando os incisos VII e VIII, do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, autorizou que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual".

4. Nesse contexto, para a implementação dessa EC, foi editado o Convênio ICMS 93/2015, que trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A cláusula nona desse Convênio ICMS 93/2015 determinou que suas disposições se aplicariam normalmente às empresas optantes do Simples Nacional.

5. Porém, em Liminar na ADI 5.464, o STF suspendeu a eficácia dessa cláusula nona (obrigatoriedade de recolhimento do DIFAL pelas empresas optantes do Simples Nacional que destinem bens e mercadorias a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada).

6. Tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, por Decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5469, não há obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte.

7. Assim, o contribuinte paulista do Simples Nacional que realizar operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS deve recolher apenas o imposto devido pela saída interestadual da mercadoria.

8. Com essas considerações, consideramos dirimida a dúvida apresentada pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.