RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 237, de 08 de Julho de 2011.

ICMS - Substituição Tributária - Operações com produtos alimentícios - Saída do estabelecimento do fabricante com destino a estabelecimento situado em território paulista do produto denominado "granulado tradicional", classificado no código 1806.90.00 da NBM/SH - Aplicabilidade da referida sistemática no período de 1º/05/2008 a 28/02/2009, conforme previsto no artigo 313-W, inciso I, do RICMS/2000, por estar o produto abrangido pela descrição "outras preparações alimentícias contendo cacau", correspondente à subposição 1806.90 da NBM/SH, constante na alínea "d" do item 1 do § 1º do referido artigo - A partir de 1º/03/2009, data da produção de efeitos do Decreto nº 53.511/2008, a saída do citado produto sujeita-se à retenção antecipada prevista no mesmo artigo por se enquadrar na descrição e classificação mencionada na alínea "h" do item 1 de seu § 1º: "bombons, balas, caramelos, confeitos, pastilhas e outros produtos de confeitaria, contendo cacau", classificados no código 1806.90.00 da NBM/SH - Na apuração da base de cálculo do imposto, a partir de 1º/01/2010, deve ser utilizado o IVA-ST de 32% (trinta e dois por cento) conforme subitem 1.9 do Anexo Único da Portaria CAT-239/09, na redação dada pela Portaria CAT-268/2009.

1. A Consulente, cuja CNAE corresponde a "fabricação de produtos derivados do cacau e de chocolate", expõe:

"(...)

2. A presente consulta versará sobre a aplicação da sistemática da Substituição Tributária do ICMS nas operações internas, em especial com o produto fabricado pela Consulente denominado comercialmente "Granulado Tradicional", enquadrado na NBM 1806.90.00 (...)

(...)

5. Para fins de determinação do valor devido a título de ICMS Substituição Tributária, a Consulente observa as determinações constantes no artigo 313-X do RICMS/SP, sendo que a partir de 01.01.2010 vem utilizando o IVA previsto na Portaria CAT 239/2009, em especial o quadro I do Anexo Único (...)

6. Para as operações ocorridas até 31.12.2009, a Consulente também observou as regras descritas no Artigo 313-X do RICMS/SP, utilizando o IVA previsto na Portaria CAT 57/08 e alterações posteriores.

(...)

8. No que se refere ao IVA utilizado, a Consulente utiliza, a partir de 01.01.2010, o percentual de 32%, enquadrando o produto no item 1.9 do Quadro 1 do Anexo I da Portaria CAT 239/2009, por conseguinte na alínea "h" do item 1 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/SP.

9. Contudo, ao analisar pormenorizadamente a legislação supra transcrita, a Consulente entende que está utilizando percentual de IVA incorreto, entendendo que seu produto está classificado no item 1.4 do Quadro I do Anexo Único da Portaria CAT 239/09, motivo pelo qual questiona este D. órgão acerca da licitude do seu entendimento".

2. Em seguida, apresenta as razões que fundamentam seu entendimento:

"12. A posição 1806.90.00 está inserida no item 1.4 e 1.9 do Quadro I do Anexo Único da Portaria CAT 239/09, que foi editada para definir o IVA aplicável aos produtos enquadrados nas alíneas "d" e "h" do item 1 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/SP.

13. Com o auxílio dos profissionais da Consulente que trabalham na área de Desenvolvimento de Produtos, verificou-se que o produto da Consulente, por conter cacau, se enquadra como "chocolate e outras preparações alimentícias contendo cacau".

(...)

14. Esta interpretação fundamenta-se, dentre outros documentos e normas, na Instrução Normativa RFB 807/08, a qual aprova as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias — NESH, que devem ser adotadas pelas empresas para fins de determinação da classificação fiscal dos produtos.

15. Vejamos trecho desta norma:

"18.06 - Chocolate e outras preparações alimentícias contendo cacau (+).

1806.10 - Cacau em pó, com adição de açúcar ou de outros edulcorantes

1806.20 - Outras preparações em blocos ou em barras, com peso superior a 2kg, ou no estado liquido, em pasta, em po, grânulos ou formas semelhantes, em recipientes ou embalagens imediatas de conteudo superior a 2kg

1806 3 - Outros, em tabletes, barras e paus:

1806.31 - Recheados

1806.32 - Não recheados

1806.90 - Outros

O chocolate é um produto alimentício composto essencialmente de pasta de cacau, a maior parte das vezes aromatizada, e de açúcar ou de outros edulcorantes; a pasta de cacau é por vezes substituida por uma mistura de cacau em pó com óleos vegetais. Junta-se ao chocolate geralmente manteiga de cacau e, às vezes, leite, café, avelãs, amêndoas, casca de laranja, etc.

O chocolate e seus artigos apresentam-se em blocos, plaquetas, tabletes, barras, paus, pastilhas, grânulos, pó ou, ainda, recheados de creme, frutas, licores, etc.

Esta posição compreende ainda os produtos de confeitaria contendo cacau em qualquer proporção, o nogado de chocolate, o cacau em pó adicionado de açúcar ou de outros edulcorantes, os chocolates em pó adicionados de leite em pó, os produtos pastosos à base de cacau ou de chocolate e de leite concentrado e, de um modo geral, todas as preparações alimentícias contendo cacau, exceto as excluídas nas Considerações Gerais do presente Capítulo." (Grifamos)

16. Em leitura ao disposto acima, verifica-se que uma das formas de apresentação do chocolate é o grânulo, qual seja, exatamente onde se enquadra o produto da Consulente."

3. Ao final, a Consulente transcreve o item 3 da Resposta à Consulta nº 604/2008 e a Decisão Normativa CAT-9/2008, e formula as seguintes indagações:

"a) Está correto o entendimento da Consulente de que o produto fabricado e comercializado denominado "Granulado Tradicional", quando comercializado pela Consulente nas operações internas, está enquadrado na alínea "h" do item 1 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/SP, cujo IVA é determinado, atualmente, pelo item 1.4 do Quadro I do Anexo Único da Portaria CAT 239/09?

b) Estando equivocado o entendimento da Consulente, em qual item, especificamente, a Consulente deveria enquadrar o produto citado na presente consulta?"

4. Inicialmente, cabe ressaltar que o Decreto nº 53.511/2008 acrescentou a alínea "h" (bombons, balas, caramelos, confeitos, pastilhas e outros produtos de confeitaria, contendo cacau, 1806.90.00) ao item 1 do § 1° do artigo 313-W do RICMS/2000, com efeitos a partir de 1º/03/2009.

5. Anteriormente à produção de efeitos da referida alínea "h", o produto denominado "granulado tradicional", classificado no código 1806.90.00 da NBM/SH, encontrava-se abrangido pela descrição "outras preparações alimentícias contendo cacau", correspondente à subposição 1806.90 da NBM/SH, conforme alínea "d" do item 1 do § 1° do artigo 313-W do RICMS/2000, na redação original.

6. Transcrevemos referidas alíneas:

"Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

1 - chocolates:

(...)

d) chocolates e outras preparações alimentícias contendo cacau, em embalagens de conteúdo igual ou inferior a 1 kilo, excluídos os achocolatados em pó, 1806.90; (Redação dada à alínea pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)

Redação original: d) chocolates e outras preparações alimentícias contendo cacau, incluindo achocolatados em pó, em embalagens de conteúdo inferior a 1 kilo, 1806.90;

(...)

h) bombons, balas, caramelos, confeitos, pastilhas e outros produtos de confeitaria, contendo cacau, 1806.90.00; (Alínea acrescentada pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)"

7. Assim, nas saídas internas do produto denominado "granulado tradicional", classificado no código 1806.90.00 da NBM/SH, a Consulente, estabelecimento fabricante, deve efetuar a retenção e o pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes:

7.1. No período de 1º/05/2008 a 28/02/2009, por estar o produto abrangido pela descrição "outras preparações alimentícias contendo cacau", correspondente à subposição 1806.90 da NBM/SH, constante na alínea "d" do item 1 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000;

7.2. A partir de 1º/03/2009, data em que passou a produzir efeitos o Decreto nº 53.511/2008, por estar o produto arrolado, por sua descrição e classificação na NBM/SH, na alínea "h" do item 1 do § 1º do mesmo artigo: "bombons, balas, caramelos, confeitos, pastilhas e outros produtos de confeitaria, contendo cacau", classificados no código 1806.90.00 da NBM/SH.

8. Relativamente à base de cálculo do imposto na saída de produtos da indústria alimentícia, a que se refere o artigo 313-X, a Portaria CAT-57/2008, revogada pela Portaria CAT-239, de 25/11/2009, estabeleceu, até 31/12/2009, a base de cálculo na saída de produtos da indústria alimentícia indicados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/00, assim dispondo:

8.1. Redação original da Portaria CAT-57/2008 - efeitos de 1º/05/2008 a 28/02/2009:

8.2. Redação dada ao Anexo Único da Portaria CAT-57/2008 pela Portaria CAT-47/2009, de 26/02/2009 - efeitos de 1º/03/2009 a 31/12/2009:

9. A partir de 1º/01/2010, a base de cálculo na saída de produtos da indústria alimentícia indicados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/00 passou a ser estabelecida pela Portaria CAT-239/2009, que dispõe, em seus subitens 1.4 e 1.9 do seu Anexo Único (na redação dada pela Portaria CAT-268/2009):

10. Desse modo, concluímos que está correto o procedimento adotado pela Consulente, exposto no item 8 de seu relato e transcrito no item 1 desta resposta, qual seja, o de aplicar o IVA-ST de 32%, previsto no item 1.9 do Anexo Único da Portaria CAT-239/2009, na redação dada pela Portaria CAT-268/2009, tendo em vista que o produto por ela fabricado, denominado "granulado tradicional", está arrolado, por sua descrição e classificação na NBM/SH, na alínea "h" do item 1 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000.

11. Quanto à dúvida apresentada pela Consulente no item 9 do relato e transcrita no item 1 desta resposta, se o produto por ela fabricado estaria enquadrado no item 1.4 do Quadro I do Anexo Único da Portaria CAT 239/09, esclarecemos que não. Tal entendimento é válido apenas de 1º/05/2008 a 28/02/2009, período anterior à produção de efeitos do Decreto nº 53.511/2008, quando o produto em questão estava abrangido pela descrição constante do item 1.4 do Quadro I do Anexo Único da Portaria CAT-57/2008.

12. Em face do exposto, respondendo as indagações formuladas pela Consulente, transcritas no item 3 desta resposta, informamos que na apuração da base de cálculo do imposto relativo às operações subsequentes com o produto "granulado tradicional", classificado na NBM/SH no código 1806.90.00, deve ser utilizado:

12.1. No período de 1º/05/2008 a 28/02/2009, o IVA-ST de 43,23%, conforme item 1.4 do Anexo Único da Portaria CAT-57/2008, na redação original;

12.2. No período de 1º/03/2009 a 31/12/2009, o IVA-ST de 43,23%, conforme item 1.9 do Anexo Único da Portaria CAT-57/08, na redação dada pela Portaria CAT-47/2009;

12.3. A partir de 1º/01/2010, o IVA-ST de 32%, conforme item 1.9 do Anexo Único da Portaria CAT-239/09, na redação dada pela Portaria CAT-268/2009.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.