RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 235/2008, de 16 de Agosto de 2011

ICMS - Venda de mercadoria a contribuinte do imposto para entrega em estabelecimento de terceiro, em São Paulo ou em outro Estado, a título de locação ou comodato - Inaplicabilidade do artigo 129 do RICMS/2000 - Falta de previsão legal - Regime Especial.

1. A Consulente relata atuar no ramo de informática, comercializando mercadorias com adquirentes de todo o território nacional, sendo que, em parte dessas operações, "a Consulente realiza venda de mercadorias a seus clientes mas as entrega diretamente em estabelecimentos de terceiros, indicados por seus clientes, adotando, para tanto, o procedimento previsto no artigo 129 do RICMS/SP (‘venda à ordem’)".

1.1. Entende que "o procedimento deve ser utilizado mesmo nas hipóteses em que as operações realizadas entre o cliente e o destinatário das mercadorias ocorram a título de locação ou comodato".

1.2. Informa, ainda, que já foi formulada consulta solicitando o posicionamento deste órgão acerca do assunto, que originou a Resposta à Consulta 385/2007, onde prevaleceu o entendimento segundo o qual a "venda à ordem" somente tem ocorrência quando presentes dois vendedores.

1.3 Sem saber exatamente qual procedimento adotar, a Consulente formulou nova consulta, perguntando se seria possível a utilização do procedimento previsto no artigo 129 do RICMS/SP (‘venda à ordem’) nas operações retro descritas, ou, no caso de negativa à resposta, como deveria proceder. A resposta (RC 01/2008) foi ineficaz por faltar maiores esclarecimentos acerca dos adquirentes das mercadorias e das operações efetuadas.

2. Agora, retorna novamente com consulta, na qual esclarece:

"a) A primeira hipótese existente é: a Consulente estabelecida no Estado de São Paulo vende seus equipamentos à empresa adquirente contribuinte do ICMS localizada no Estado de São Paulo e a mercadoria deverá ser entregue a destinatário contribuinte do ICMS localizado também no Estado de São Paulo.

b) A segunda hipótese existente é: a Consulente estabelecida no Estado de São Paulo vende seus equipamentos à empresa contribuinte do ICMS também localizada no Estado de São Paulo, mas a mercadoria deverá ser entregue a não contribuinte do ICMS localizado em outro Estado.

c) A terceira hipótese existente é: a Consulente estabelecida no Estado de São Paulo que vende seus equipamentos à empresa contribuinte do ICMS localizada em outro Estado, mas a mercadoria deverá ser entregue a não contribuinte do ICMS localizado em outro Estado."

3. Tendo em vista todas as consultas formuladas pela Consulente a respeito do assunto, fica claro que:

3.1. Conforme explicado na resposta à consulta nº 385/2007, não seria aplicável o artigo 129 do RICMS/2000, uma vez que o adquirente das mercadorias, estabelecimento contribuinte do imposto, não irá revendê-las, mas, pelo que se pode depreender da inicial, procederá à locação ou comodato.

3.2. Também não é aplicável o § 4º do artigo 125 do RICMS/2000, que permite a entrega de mercadoria em outro estabelecimento da mesma empresa, diverso daquele que a adquiriu, já que a Consulente em nenhum momento faz alusão a respeito disso, e nem o § 7º do mesmo artigo (acrescentado pelo Decreto 54.735/2009), uma vez que a Consulente afirma, em todas as hipóteses, que os adquirentes de suas mercadorias são contribuintes do ICMS e, por esse dispositivo, é necessário serem não-contribuintes, tanto o adquirente quanto o destinatário final das mercadorias.

4. Dessa forma, à falta de previsão legal sobre o assunto, a rigor, o adquirente das mercadorias deveria recebê-las para, depois, remetê-las ao destinatário final. No entanto, caso a Consulente entenda que possa existir procedimento que facilite ou viabilize o cumprimento de suas obrigações acessórias, poderá solicitar regime especial, instrumentalizado nos termos dos artigos 479-A e 489 do RICMS/2000, combinado com a Portaria CAT-43/2007.

4.1. A solicitação de regime especial deve ser protocolizada no Posto Fiscal de vinculação do contribuinte e dirigida à Diretoria Executiva da Administração Tributária - DEAT, à qual se subordina a Assistência de Regimes Especiais, competente para analisar, conforme conveniência e oportunidade, a viabilidade da adoção, pelos contribuintes, de procedimentos especiais, relativos às obrigações acessórias (Decreto 44.566/1999, artigo 13).

5. Por fim, observa-se que a Consulente estruturou a consulta de forma a indicar ser a mesma apresentada também em nome de suas "filiais estabelecidas neste Estado devidamente discriminadas no contrato social" anexado. Entretanto o "Instrumento Particular de 12 Alteração e Consolidação do Contrato Social" anexado à consulta não permite a identificação e individualização desses estabelecimentos filiais para os fins pretendidos pela Consulente e não é instrumento hábil para a extensão dos efeitos da presente resposta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.