ICMS – Diferencial de alíquotas (DIFAL) – Mercadorias adquiridas por empresa de construção civil paulista, não contribuinte - Fornecedor estabelecido em outro Estado - Entregas emSão Paulo e em canteiros de obras localizados em outros Estados.

I. As empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

II. Na saída interestadual de mercadoria ou bem para consumidor final não contribuinte do imposto localizado em São Paulo caberá a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual, sendo responsabilidade do remetente o recolhimento desse imposto.

III. Quando um consumidor final não contribuinte (empresa de construção civil), localizado neste Estado, adquirir mercadoria junto a fornecedor de outro Estado e solicitar que este realize a entrega em obra localizada em Estado diverso, o fornecedor deverá recolher, além do imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino (local da entrega) e a interestadual (DIFAL).

IV. Quando o destinatário físico da mercadoria estiver localizado em outra unidade da federação, é recomendável a formulação de consulta aos demais fiscos envolvidos.

Relato

1. A Consulente, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), tem como atividade principal a “construção de edifícios” de código 41.20-4/00 na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), e dentre as secundárias, a “construção de estações e redes de distribuição de energia elétrica”, a “construção de estações e redes de telecomunicações“, a “construção de redes de abastecimento de água, coleta de esgoto e construções correlatas, exceto obras de irrigação“, e a “construção de instalações esportivas e recreativas”, de CNAEs 42.21-9/02, 42.21-9/04, 42.22-7/01 e 42.99-5/01, respectivamente.

2. Informa que, em decorrência do exercício de suas atividades, adquire materiais e produtos em outros Estados da Federação para usar direta e unicamente em suas obras. Dessa forma, questiona se está sujeita às normas do Convênio ICMS 93/2015 e à Emenda Constitucional (EC) 87/2015 referente ao diferencial de alíquotas (DIFAL).

3. Relata que, posteriormente, envia parte dos materiais adquiridos através de Nota Fiscal de simples remessa, conforme artigos 2º e 4º do Anexo XI do RICMS/2000, para utilização em suas obras em outros Estados da Federação. Questiona, então, se nessa operação de remessa estaria sujeita às normas do Convênio ICMS 93/2015 e EC 87/2015 referente ao diferencial de alíquotas (DIFAL).

4. No caso de os materiais serem adquiridos pela Consulente, mas enviados diretamente pelo fornecedor localizado em outro Estado para obras localizadas em outra Unidade da Federação, conforme previsto no artigo 4º, § 3º, do Anexo XI do RICMS/2000, questiona quem está sujeito ao recolhimento do diferencial de alíquota interestadual do ICMS, se a própria Consulente ou seu fornecedor.

Interpretação

5. Inicialmente, diante do relato, partiremos das seguintes premissas: (i) a Consulente (empresa construtora) adquirente das mercadorias não se caracteriza como contribuinte do ICMS; (ii) os materiais e produtos de que trata a consulta (mas que não foram identificados) são utilizados na prestação de serviços inerentes ao ramo da construção civil e não são vendidos pela construtora, sendo usados direta e unicamente em suas obras.

6. Cabe observar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem sujeitas à inscrição no CADESP, para cumprimento de obrigações acessórias previstas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

7. Isso posto, transcrevemos os dispositivos do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) que tipificam a ocorrência de uma operação interestadual destinada ao Estado de São Paulo:

“Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

XVII - na saída de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado; (Inciso acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

(...)

§ 5º - Nas hipóteses dos incisos VI, XIV, XVII e XVIII, será devido a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

(...)

§ 8º - Na hipótese do inciso XVII, consideram-se destinadas a este Estado as operações nas quais a mercadoria ou bem seja entregue pelo remetente ou por sua conta e ordem ao destinatário em território paulista. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)”

"Artigo 36 - O local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é (Lei 6.374/89, artigos 12 e 23, este na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XII, Lei Complementar federal 87/96, art. 11, com alterações da Lei Complementar 102/00, art. 1º, Convênio SINIEF-6/89, art. 73, na redação do Ajuste SINIEF-1/89, cláusula segunda, Convênio ICMS-25/90, cláusula sexta, Convênio ICMS-120/89):

(...)

§ 6º - Nas saídas de mercadoria de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final localizado neste Estado, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto será: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

1 - do destinatário, caso o mesmo seja contribuinte do imposto;

2 - do remetente, caso o destinatário não seja contribuinte do imposto."

8. Adicionalmente, o DIFAL está previsto no artigo 155, inciso II, c/c o seu § 2º, inciso VII, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), segundo o qual nas operações que destinem bens e mercadorias a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

9. Assim, em resposta ao item 2, quando um consumidor final não contribuinte paulista adquire mercadoria de outro Estado, só será devido o DIFAL ao Estado de São Paulo se ocorrer a entrega física da mercadoria no território paulista, sendo o remetente o responsável pelo recolhimento do imposto.

10. Para a resposta ao questionamento do item 3, considerando que os materiais e os produtos serão movimentados do estabelecimento da Consulente para a localização das suas obras, deverá ser emitidaNota Fiscal, sem a incidência do ICMS, com a indicação dos locais de procedência e destino, e tendo como natureza da operação, "Simples Remessa", conforme artigos 2º e 4º do Anexo XI do RICMS/2000 a seguir reproduzido:

“Artigo 2º - O imposto não incide sobre (Decreto-Lei federal 406/68, art. 8º, itens 32 e 34 da Lista de Serviços, na redação da Lei Complementar federal 56/87):

I - a execução de obra por administração sem fornecimento de material;

II - o fornecimento de material adquirido de terceiro pelo empreiteiro ou subempreiteiro para aplicação na obra;

III - a movimentação de material a que se refere o inciso anterior entre estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra;

IV - a saída de máquina, veículo, ferramenta ou utensílio para prestação de serviço em obra, desde que deva retornar ao estabelecimento do remetente.” (grifos nossos)

“Artigo 4º - O estabelecimento inscrito, sempre que promover saída de mercadoria ou transmissão de sua propriedade, fica obrigado à emissão de Nota Fiscal (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º).

§ 1º - A Nota Fiscal será emitida pelo estabelecimento que promover a saída da mercadoria; no caso de obra não inscrita, a emissão do documento será feita pelo estabelecimento - escritório, depósito, filial ou outro - que promover a saída a qualquer título, indicando-se os locais de procedência e destino.

§ 2° - Tratando-se de operação não sujeita ao tributo, a movimentação de mercadoria ou outro bem móvel entre estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra será feita mediante emissão de Nota Fiscal, com indicação dos locais de procedência e destino, que não dará origem a lançamento de débito ou crédito consignando-se, como natureza da operação, "Simples Remessa".

§ 3º - A mercadoria adquirida de terceiro poderá ser remetida pelo fornecedor diretamente para a obra, desde que no documento fiscal constem o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, da empresa de construção, bem como a indicação expressa do local onde será entregue.

§ 4º - Na saída de máquina, veículo, ferramenta ou utensílio para utilização na obra, que deva retornar ao estabelecimento de origem, caberá a este a obrigação de emitir documento fiscal, tanto para a remessa como para o retorno, sempre que a obra não for inscrita.

§ 5º - O contribuinte poderá manter impressos de documentos fiscais em obra não inscrita, desde que na coluna "Observações" do livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, sejam especificados os seus números e série, bem como o local da obra a que se destinarem.” (grifos nossos)

11. Para responder ao questionamento do item 4, é importante destacar que a situação de venda à empresa de construção civil, com remessa diretamente ao local da obra, tem tratamento específico, dado pelo artigo 4º, § 3º, do Anexo XI do RICMS/2000, conforme reproduzido acima. Esse dispositivo relativo à operação com construção civil, então, autoriza expressamente a remessa de mercadoria diretamente do fornecedor para o canteiro de obras, obedecidas as condições dispostas.

12. Frise-se, ainda, que, de acordo com a legislação paulista, regra geral, o critério que define o Estado de destino da operação e, consequentemente, a alíquota a ser utilizada para determinação do imposto, é a circulação física da mercadoria, ou seja, o local de sua entrega. Assim, o fornecedor, responsável pelo recolhimento do imposto, deverá utilizar a alíquota interestadual referente ao Estado da sua localização e do Estado onde se localiza o canteiro de obras em que a mercadoria será entregue.

13. Entretanto, a adoção dessa regra deverá ser confirmada pelos fiscos dos Estados envolvidos, uma vez que se trata de norma paulista sobre a qual nenhum acordo específico foi celebrado para admitir sua extraterritorialidade. Assim, e tendo em vista que o fornecedor e o destinatário físico da mercadoria estão localizados em outras unidades da Federação, recomenda-se a formulação de consulta aos demais fiscos envolvidos para que esses se manifestem acerca do diferencial de alíquotas (DIFAL) devido na operação.

14. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidos os questionamentos apresentados.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.