ICMS – Aquisição de obra de arte em leilão particular realizado por meio da internet, no qual o leiloeiro atua como mero intermediário entre as partes:

I. Caso o vendedor seja contribuinte do ICMS, cabe a ele a emissão de Nota Fiscal para amparar a venda de mercadoria arrematada em leilão particular.

Relato

1. O Consulente, pessoa física não contribuinte do ICMS, apresenta sucinta consulta informando que efetuou a compra de uma obra de arte em leilão pela internet. No entanto, a obra adquirida foi entregue sem Nota Fiscal. Questionado a respeito da falta de Nota Fiscal, o leiloeiro informou ao Consulente que não teria a obrigação de emitir Nota Fiscal, somente Nota de Arrematação. Diante de tal situação, o Consulente indaga se o leiloeiro é obrigado a emitir Nota Fiscal.

Interpretação

2.A presente resposta adotará os seguintes pressupostos: (i) a aquisição da obra de arte se deu no contexto de um leilão privado (extrajudicial), não promovido pelo Poder Público; e (ii) o referido leiloeiro é um mero intermediário. Nesse sentido, considera-se que o leilão em comento não é sistema de formação de preço para que o leiloeiro venda mercadoria em nome próprio – do oposto, entende-se que no caso em questão atuou como preposto de terceiro vendedor para que este realizasse a venda por meio de leilão.

3. Isso posto, observe-se ainda que há duas modalidades de leilões: os voluntários, em que a presença do leiloeiro oficial é facultativa e os obrigatórios, assim denominados por serem exigidos por lei, em que a intervenção do leiloeiro é indispensável. Nos leilões voluntários, o que aqui nos parece ser o caso, o leiloeiro age como mero preposto ou representante do proprietário ou possuidor dos bens.

3.1. Nesse ponto, registra-se que a responsabilidade tributária prevista no artigo 11, inciso IV, do RICMS/2000, aplica-se para o leiloeiro que intervém por determinação legal, como acontece nos leilões judiciais, nos quais os bens leiloados não estão mais sob o poder de seu possuidor original. Nesses casos, e somente neles, o ICMS, se e quando devido, será pago na forma prescrita no inciso V do artigo 115 do mesmo diploma legal.

4. Para os casos como o aqui em análise, em que o leilão é voluntário, agindo o leiloeiro como intermediário do proprietário do bem, o sujeito passivo de eventuais obrigações tributárias de ICMS (principal e acessórias) decorrentes de tal operação é o proprietário do bem que está realizando a venda e não o leiloeiro (sem prejuízo de eventual responsabilidade deste, conforme artigo 11, incisos IX, XI, XII, XIV, XV e XVI, do RICMS/2000 e Portaria CAT 156/2010).

5. Assim, no presente caso, duas hipóteses se afiguram:

5.1. A obra de arte leiloada foi adquirida pelo Consulente de vendedor contribuinte do ICMS - nesse caso, cabe ao vendedor a obrigação de emitir a Nota Fiscal e recolher o imposto devido.

5.2. A obra de arte leiloada foi adquirida de vendedor não-contribuinte do ICMS - esse caso, tendo em vista o adquirente (Consulente) tampouco ser contribuinte do ICMS, configura uma transação de compra e venda entre particulares, não havendo fato gerador do ICMS que enseje a emissão de Nota Fiscal pelo vendedor (caso ausentes, do vendedor, a habitualidade ou volume que caracterize intuito comercial).

6. Nesses casos, como visto, o leiloeiro, na condição de mero preposto do vendedor, não deve emitir Nota Fiscal atinente à legislação do ICMS por venda de mercadoria. Dado que está atuando como prestador de serviço, ficará sujeito à legislação municipal do Imposto sobre Serviços (ISS).

7. Por fim, a título informativo, observa-se que, no caso de leilões eletrônicos em ambiente virtual, aplica-se a disciplina estabelecida no artigo 494, inciso XIII do RICMS/00 e na Portaria CAT 156/2010, a qual impõe ao leiloeiro a obrigatoriedade de apresentação à Secretaria da Fazenda de informações referentes às operações promovidas pelos seus clientes, por seu intermédio ou mediante utilização de seus serviços. O não atendimento desta determinação implica na solidariedade responsável do leiloeiro pelas operações realizadas por seu intermédio ou mediante a utilização de seus serviços, conforme previsto no inciso XIV do artigo 11 do Regulamento do ICMS.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.