ICMS - Diferencial de alíquotas (DIFAL) - Mercadorias adquiridas por empresas de construção civil paulistas no Estado de Santa Catarina com entregas no Estado de São Paulo.

I. As empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

II. Na saída interestadual de mercadoria ou bem para consumidor final não contribuinte do imposto localizado em São Paulo, com entrega física no território paulista, caberá a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual, sendo responsabilidade do remetente o recolhimento desse imposto.

Relato

1. A Consulente, que de acordo com a CNAE principal 28.13-5/00, exerce a atividade de “fabricação de válvulas, registros e dispositivos semelhantes, peças e acessórios”, localizada no Estado de Santa Catarina, apresenta dúvida em relação à tributação do ICMS na remessa de mercadorias para construtoras localizadas no Estado de São Paulo.

2. Informa que as construtoras paulistas destinatárias das mercadorias possuem inscrição estadual no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo.

3. Relata que seus produtos estão sujeitos ao regime da substituição tributária, mas que não existe protocolo de ICMS firmado entre os Estados de Santa Catarina e São Paulo. No entanto, realiza o recolhimento do ICMS devido a substituição tributária com base em Regime Especial. Além disso, informa que seus produtos estão classificados, em sua maioria, nos códigos 8481.80.19, 8418.90.90 e 7418.20.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

4. Cita os artigos 19 e seguintes do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), a Resposta à Consulta 19756/2019 e a Emenda Constitucional 87/2015.

5. Isso posto, indaga:

5.1. se as vendas para construtoras paulistas devem ser respaldadas por Notas Fiscais emitidas coma a indicação do CFOP 6.107 (venda de produção do estabelecimento, destinada a não contribuinte) e com o recolhimento do DIFAL para o Estado de São Paulo; ou

5.2. na medida em que as construtoras possuem Inscrição Estadual no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo, se as Notas Fiscais que acobertam a operação de vendas para essas construtoras devem receber a indicação do CFOP 6.401 (venda de produção do estabelecimento em operação com produto sujeito ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto), caracterizando-se como operação destinada a “consumo”, o diferencial de alíquotas deverá ser destacado nos campos “Base de Cálculo do ICMS-ST” e “Valor do ICMS-ST”.

Interpretação

6. Cabe observar, inicialmente, que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do respectivo estado, para cumprimento de obrigações acessórias previstas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

6.1. Entretanto, se a construtora adquirente das mercadorias realizar outra atividade, ainda que secundária, sujeita ao ICMS, ela será contribuinte.

6.2. Dessa forma, a presente resposta adotará a premissa de que as construtoras referidas não são contribuintes do ICMS neste Estado.

7. Ademais, será admitida a premissa de que a entrega das mercadorias ocorre diretamente nas construtoras localizadas no Estado de São Paulo, sem transitar por filial da Consulente.

8. Isso posto, transcrevemos os dispositivos do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) que tipificam a ocorrência de uma operação interestadual destinada ao Estado de São Paulo:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2°, na redação da Lei 10.619/00, art. 1°, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

XVII - na saída de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado; (Inciso acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

(...)

§ 5º - Nas hipóteses dos incisos VI, XIV, XVII e XVIII, será devido a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

(...)

§ 8º - Na hipótese do inciso XVII, consideram-se destinadas a este Estado as operações nas quais a mercadoria ou bem seja entregue pelo remetente ou por sua conta e ordem ao destinatário em território paulista. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)"

"Artigo 36 - O local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é (Lei 6.374/89, artigos 12 e 23, este na redação da Lei 10.619/00, art. 1°, XII, Lei Complementar federal 87/96, art. 11, com alterações da Lei Complementar 102/00, art. 1°, Convênio SINIEF-6/89, art. 73, na redação do Ajuste SINIEF-1/89, cláusula segunda, Convênio ICMS-25/90, cláusula sexta, Convênio ICMS-120/89):

(...)

§ 6° - Nas saídas de mercadoria de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final localizado neste Estado, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto será: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 61. 744, de 23-12- 2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

1- do destinatário, caso o mesmo seja contribuinte do imposto;

2- do remetente, caso o destinatário não seja contribuinte do imposto."

9. Adicionalmente, o DIFAL está previsto no artigo 155, inciso II, c/c o seu § 2°, inciso VII, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), segundo o qual nas operações que destinem bens e mercadorias a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

10. Por essa razão, na saída interestadual de mercadoria ou bem para consumidor final não contribuinte do imposto localizado em São Paulo, caberá a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual (artigo 155, § 2°, inciso VII, da CF/88), sendo responsabilidade do remetente o recolhimento desse imposto. Na correspondente Nota Fiscal deve ser indicado o CFOP 6.107 (venda de produção do estabelecimento, destinada a não contribuinte) [questão do subitem 5.1].

11. A questão do item 5.2 fica prejudicada diante da resposta do item anterior.

12. Com essas considerações, damos por respondidas as indagações da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.