Resposta à Consulta nº 23360 DE 23/03/2021

Norma Estadual - São Paulo - Publicado no DOE em 24 mar 2021

ICMS – Venda de mercadoria a contribuinte do imposto não destinada à comercialização ou à industrialização– Inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS. I. Conforme inciso XI do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal, reproduzido pelo parágrafo 2º do artigo 13 da Lei Complementar 87/1996, o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados não integra a base de cálculo do ICMS quando a operação, realizada entre contribuintes do ICMS e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos – ICMS e IPI. II. Quando o produto for destinado ao consumo próprio do comprador ou a integrar o ativo deste, o valor do IPI deve integrar a base de cálculo do ICMS.

ICMS – Venda de mercadoria a contribuinte do imposto não destinada à comercialização ou à industrialização– Inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS.

I. Conforme inciso XI do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal, reproduzido pelo parágrafo 2º do artigo 13 da Lei Complementar 87/1996, o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados não integra a base de cálculo do ICMS quando a operação, realizada entre contribuintes do ICMS e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos – ICMS e IPI.

II. Quando o produto for destinado ao consumo próprio do comprador ou a integrar o ativo deste, o valor do IPI deve integrar a base de cálculo do ICMS.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal o “Comércio atacadista de produtos siderúrgicos e metalúrgicos, exceto para construção” (CNAE 46.85-1/00) e, como atividade secundária, o “Comércio atacadista especializado em outros produtos intermediários não especificados anteriormente” (CNAE 46.89-3/99), apresenta sucinto questionamento acerca da inclusão doImposto Sobre Produtos Industrializados – IPI, na base de cálculo do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, incidente na comercialização de suas mercadorias.

2. Cita o artigo 155, § 2º, inciso XI, da Constituição Federal e os artigos 8º, inciso 2º e 13, §2º da Lei Complementar 87/1996, informa que comercializará mercadoria para um cliente contribuinte do ICMS, consumidor final, o qual a utilizará na manutenção de uma máquina; e questiona se, nessa operação, deve ser incluído o IPI na base de cálculo doICMS.

Interpretação

3. Preliminarmente, tendo em vista a falta de detalhes da operação objeto da consulta, essa resposta será dada em tese, cabendo à Consulente aplicá-la à sua situação fática.

4. Compete-nos esclarecer que o valor do IPI, como regra geral, integra o valor da operação. Consequentemente, é um valor que deve ser incluído na base de cálculo do ICMS nos casos de vendas para contribuintes ou não-contribuintes, conforme artigo 37, § 1º, item 3, do RICMS/2000, salvo exceções ali determinadas, que espelham as exceções trazidas pelo artigo 155, § 2º, inciso XI, da Constituição Federal/1988, reproduzido pelo parágrafo 2º do artigo 13 da Lei Complementar 87/1996, abaixo transcritos:

“Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIII):

(...)

§ 1º - Incluem-se na base de cálculo:

(...)

3 - o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, salvo quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos;(...)”

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos;(...)”

“Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)

§ 2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos(...)”

5. Isso posto, em obediência ao inciso XI do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal, reproduzido pelo parágrafo 2º do artigo 13 da Lei Complementar 87/1996, o montante do IPI não integra a base de cálculo do ICMS quando a operação, realizada entre contribuintes do ICMS e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos – ICMS e IPI.

5.1. Ressalte-se que, nesse sentido, quando o produto for destinado, por exemplo, ao consumo próprio do comprador ou a integrar o ativo deste, o valor do IPI deve integrar a base de cálculo do ICMS.

6. Assim sendo, o montante do IPI não será incluído na base de cálculo da operação própria do ICMS quando forem atendidos os três pressupostos constitucionais, a saber:

6.1. que tanto a Consulente quanto o destinatário sejam contribuintes do ICMS;

6.2 que o destinatário comercialize ou industrialize o produto adquirido da Consulente;

6.3. que a saída dada pela Consulente aos produtos, por ela fabricados, constitua fato gerador tanto do IPI, quanto do ICMS.

7. Conclui-se, portanto, que, em que pese o adquirente da mercadoria comercializada pela Consulente seja contribuinte do ICMS, uma vez que essa será utilizada pelo adquirente na manutenção de sua máquina, não ocorrendo posteriormente a comercialização ou industrialização da mercadoria adquirida da Consulente, o valor do IPI deve integrar a base de cálculo do ICMS.

8. Por fim, a título de esclarecimento, visando certificar-se da regularidade do tratamento tributário adotado, conquanto a Consulente não esteja obrigada a exigir declaração da destinação dos produtos aos adquirentes das mercadorias, convém, em caso de dúvida, solicitar, para cada venda realizada, declaração firmada do adquirente em que conste expressamente a finalidade do produto adquirido.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.