ICMS – Substituição tributária - Venda à ordem – Operações com destino a estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular localizados em outra Unidade da Federação.

I. A disciplina de venda à ordem prevista no artigo 40 do Convênio de 15/12/70 – SINIEF (artigo 129 do RICMS/2000) é inaplicável entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, uma vez que tal disciplina, além de presumir que cada um dos estabelecimentos envolvidos - vendedor-remetente, adquirente original e destinatário - pertença a três titulares distintos, também pressupõe duas transmissões de propriedade da mercadoria em duas operações mercantis de venda.

II. O contribuinte paulista que realizar operações ou prestações submetidas ao pagamento do imposto pelo regime jurídico tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto com destino a contribuintes situados em outras Unidades da Federação, deve observar a legislação da unidade federativa de destino da mercadoria, conforme o artigo 261, parágrafo único, do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente que tem como atividade principal, dentre outras, a fabricação de outros produtos químicos não especificados anteriormente, CNAE 20.99-1/99, indaga sobre a existência de base legal para realização de venda à ordem na qual o destinatário da mercadoria e o adquirente, filial e matriz, possuem o mesmo número de CNPJ base e estão localizados em outra Unidade da Federação.

2. Caso não haja previsão na legislação para a operação descrita no item 1, solicita orientação de como proceder em uma venda interestadual, de São Paulo para o Paraná, de mercadoria, classificada na posição 3402.20.19 da Norma Comum do Mercosul – NCM, destinada ao consumo e abrangida pela sistemática da substituição tributária, na qual o destinatário e o adquirente da mercadoria possuem o mesmo número de CNPJ base.

Interpretação

3. Conforme tem se posicionado este órgão consultivo, o procedimento pretendido pela Consulente não encontra amparo na legislação tributária paulista. Com efeito, a operação descrita não se identifica com a disciplina de venda à ordem estabelecida no RICMS/2000, uma vez que esta pressupõe que cada um dos estabelecimentos envolvidos - vendedor-remetente, adquirente original e destinatário - pertença a três titulares distintos.

4. É o que se depreende da norma contida na alínea "a" do item 2 do § 2º do artigo 129 do RICMS/2000, que explicita que a natureza da operação realizada pelo vendedor remetente é a de "Remessa por Ordem de Terceiro".

5. Na situação exposta pela Consulente, as empresas localizadas no Paraná constituem uma única pessoa jurídica. Então, na situação apresentada, não há mais de uma pessoa jurídica nos pólos "adquirente original" e “destinatário”.

5.1. Neste ponto, cumpre esclarecer que é considerado, como uma mesma empresa, o conjunto de estabelecimentos que operam sob um único número básico de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - C.N.P.J., ou seja, um mesmo titular.

6. Além da participação de três pessoas jurídicas distintas, a operação de venda à ordem, disciplinada no artigo 129, § 2º, do RICMS/2000, prevê a realização de duas operações mercantis de venda, acarretando em duas transmissões de propriedade da mercadoria, sendo, por óbvio, pelo menos os dois vendedores, contribuintes do ICMS. A operação de remessa de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo titular caracteriza-se como transferência e não como venda.

6.1. O “adquirente original” deve emitir Nota Fiscal de "Venda" com destaque do ICMS, para o “destinatário final” que, entre outras informações, deverá mencionar os dados relativos ao documento fiscal de “Simples Faturamento” que o vendedor remetente emitiu.

7. Diante do exposto, não é possível aplicar a disciplina prevista no artigo 129 do RICMS/2000, que tem por fundamento o artigo 40 do Convênio de 15/12/70 – SINIEF, na redação do Ajuste SINIEF 1/87, aplicável a todas as Unidades da Federação, na operação em que o estabelecimento remete mercadorias para o estabelecimento de mesmo CNPJ Base.

8. A título de informação, a legislação tributária paulista prevê a possibilidade da mercadoria ser entregue a outro estabelecimento pertencente ao adquirente, apenas quando ambos os estabelecimentos estiverem situados no Estado de São Paulo (artigo 125, § 4º, item 1, do RICMS/2000). No entanto, não há previsão legal para que esse procedimento seja adotado também nas operações interestaduais, mesmo porque a disciplina de tal procedimento compete ao Estado em que se encontra o estabelecimento adquirente.

9. Além disso, considerando que a dúvida também trata de operação destinada a contribuinte localizado em outra Unidade da Federação, deve ser observada a legislação do Estado de destino da mercadoria, conforme prevê o parágrafo único do artigo 261 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000):

“Artigo 261 - O contribuinte que realizar operações ou prestações submetidas ao pagamento do imposto pelo regime jurídico tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto, sem prejuízo do cumprimento de disciplina complementar estabelecida pela Secretaria da Fazenda, observará, além de outras cabíveis, as disposições deste capítulo.

Parágrafo único - O contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado:

1 - deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria;

2 - terá seu estabelecimento, relativamente às operações ou prestações com retenção do imposto, sujeito a fiscalização pelos Estados de destino das mercadorias ou serviços, cujos agentes, para tanto, serão previamente credenciados pela Secretaria da Fazenda deste Estado, salvo se a fiscalização for exercida sem a presença física do agente fiscal no estabelecimento fiscalizado.” (g.n.)

10. Portanto, em caso de dúvida quanto à possibilidade da mercadoria ser entregue a outro estabelecimento pertencente ao adquirente e à sujeição do regime da substituição tributária, quando ambas as operações forem destinadas a contribuintes situados em outras Unidades da Federação, deve-se encaminhar consulta ao fisco da Unidade da Federação de destino das mercadorias.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.