ICMS – Substituição tributária - Saída de querosene de aviação com operação subsequente amparada por isenção ou não-incidência – Não aplicação da sujeição passiva por substituição.

I.          As operações internas de saída com mercadoria destinada à operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS, com base no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, não estão sujeitas ao regime de substituição tributária, desde que o destinatário informe, previamente à operação, a quantidade exata de mercadoria que será objeto de subsequente saída de seu estabelecimento ao abrigo de isenção ou não incidência do imposto.II.         Caso o destinatário paulista não promova a operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS, estará descaracterizada a situação prevista no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, e caberá a aplicação do disposto no seu § 4º, que determina que, na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar a situação prevista no referido artigo, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente ou do destinatário.

Relato

1. A Consulente, que tem por finalidade primária o comércio atacadista de derivados de petróleo e seus correlatos, cuja atividade está classificada no CNAE 46.81/8-01 - Comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista (T.R.R.), informa:

1.1. que efetua a comercialização de Querosene de Aviação – QAV - de origem nacional, produto classificado na posição 2710.19.11 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, para contribuinte estabelecido em Aeroporto Executivo localizado no Estado de São Paulo, que realiza a revenda deste produto para consumidores finais;

1.2. que exerce o papel de responsável tributária pela retenção e recolhimento do ICMS-Substituição Tributária, ICMS-ST, incidente nas saídas subsequentes promovidas pela Revendedora até o consumidor final;

1.3. que a Revendedora passará a comercializar o QAV também para aeronaves com destino ao exterior e que essas operações estão abarcadas pela não incidência ou isenção;

1.4. que as operações acima identificadas amoldam-se ao conceito de “operação subsequente amparada por isenção ou não incidência”, nos termos do artigo 264, inciso II, do RICMS/2000, o que a autorizaria a afastar a aplicação do ICMS-ST nas vendas de QAV para a Revendedora que terão como subsequentes destinações os consumidores finais em voos internacionais.

2. Considerando que a Revendedora tem condições de identificar e informar à Consulente, previamente ao envio da respectiva ordem de compra, que o QAV a ser adquirido será subsequentemente revendido e destinado aos consumidores finais mencionados nos itens 1.3 e 1.4, indaga:

2.1. se as vendas a serem realizadas pela Consulente para a Revendedora localizada no Estado de São Paulo, quando estiverem previamente vinculadas à subsequente revenda do referido produto para o abastecimento de aeronaves com destino ao exterior, não se incluem na sujeição passiva por substituição tributária do ICMS, na forma do artigo 264, inciso II, do RICMS/2000.

Interpretação

3. Preliminarmente, cumpre informar que a presente interpretação não abarcará a hipótese do destinatário da Consulente ter como atividade principal o comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista (TRR), fato que poderia suscitar a não aplicação da sujeição passiva por substituição tributária prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, tendo em vista que o artigo 412 do RICMS/2000 atribui ao estabelecimento do distribuidor de querosene de aviação a responsabilidade pela retenção do imposto incidente nas operações subsequentes até o consumo final.

4. Como já mencionado, a Consulente, a quem o artigo 412, inciso I, alínea “b”, do RICMS/2000 atribuiu a responsabilidade pela retenção do imposto incidente nas operações subsequentes até o consumo final, realizadas com querosene de aviação – QAV, irá vender essa mercadoria a estabelecimento comercial que a revenderá a empresa que a utilizará na prestação de serviço de transporte direcionado ao exterior.

5. Essa operação de revenda do QAV enquadra-se nas hipóteses de desoneração do imposto; seja pela imunidade prevista no artigo 155, § 2º, inciso X, alínea “a”, da Constituição Federal de 1988, quando destinada a aeronave de bandeira estrangeira; seja pela não incidência prevista no artigo 7°, inciso V, do RICMS/2000, quando destinada a aeronave de bandeira nacional que prestará serviço de transporte destinado ao exterior.

6. Observa-se que a situação descrita acima amolda-se à redação do inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 que prevê a não sujeição às regras da substituição tributária a operação que destinar mercadoria àquele que, sabe-se, promoverá em seguida operação de saída isenta ou não incidente do ICMS.

7. Como requisito para a aplicação da isenção ou da não incidência, é necessário que a operação que destine o QAV aos contribuintes prestadores de serviço de transporte descritos no item 5 não tenha sido onerada pelo ICMS-ST em etapa anterior de sua cadeia de circulação. Em outros termos, o contribuinte paulista só poderá aproveitar-se da isenção ou da não incidência, se o ICMS-ST não tiver sido previamente retido por parte da Consulente.

8. Portanto, a Consulente poderá deixar de aplicar a substituição tributária, com fundamento no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, desde que o destinatário, tendo em vista que pratica tanto operações que ensejam o recolhimento antecipado do imposto quanto as operações em análise, informe a quantidade exata de QAV que será objeto de subsequente saída de seu estabelecimento ao abrigo de isenção ou não incidência do imposto.

9. Salienta-se que, se o destinatário paulista não promover a operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS, estará descaracterizada a situação prevista no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, e caberá a aplicação do disposto no seu § 4º, que determina que, na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar a situação prevista no referido artigo, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente ou do destinatário.

9.1. Nesse ponto, cabe alertar que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida. Dessa forma, recomenda-se que o destinatário informe à Consulente, por escrito e previamente à operação, a quantidade exata de mercadoria que será objeto da subsequente saída amparada pela isenção ou não incidência.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.