ICMS – Regime especial de tributação para o fornecimento de alimentação – Decreto nº 51.597/2007 – Percentual a ser aplicado sobre a receita bruta auferida em janeiro de 2021 – Declaração no livro RUDFTO.

I. Em razão das alterações promovidas pelo Decreto 65.255/2020, publicado em 15 de outubro de 2020, e em obediência ao princípio da anterioridade, o contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica preponderante de fornecimento de alimentação, (desde que preenchidos os demais requisitos impostos pelo Decreto 51.597/2007 e pela Portaria CAT 31/2001), poderá apurar o imposto referente à competência de janeiro de 2021 mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida de 1º a 14 de janeiro de 2021 e, 3,69% sobre a receita bruta auferida de 15 a 31 de janeiro de 2021.

II. Os contribuintes optantes pelo regime especial de tributação de que trata o Decreto 51.597/2007 devem lavrar termo de opção ao referido regime no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências (RUDFTO), sendo que os contribuintes que lavraram o referido termo antes da vigência do Decreto 65.255/2020 não necessitam formalizar novo termo de opção, caso optem por continuar a usufruir do referido regime.

Relato

1. A Consulente, segundo consulta ao CADESP (Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo), exerce como atividade principal o “fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas” (CNAE: 56.20-1/01), bem como as seguintes atividades secundárias: “lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares” (CNAE: 56.11-2/03) e “outras atividades profissionais, científicas e técnicas não especificadas anteriormente” (CNAE: 74.90-1/99).

2. Relata que atualmente utiliza o regime especial de tributação previsto no Decreto 51.597/2007 e, diante das alterações estabelecidas pelo Decreto 65.255/2020, questiona se, para o cálculo do ICMS devido referente à competência de janeiro de 2021, deve utilizar os percentuais de 3,2% e 3,69%, aplicando o primeiro (3,2%) sobre a receita bruta auferida de 1º a 14 de janeiro de 2021, e o segundo percentual (3,69%) sobre a receita bruta auferida de 14 de janeiro a 31 de janeiro de 2021.

3. Ademais, questiona se deve lavrar, no Livro Registro de Utilização Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência (RUDFTO), um termo consignando que continua a optar pelo regime, após as alterações pelo novo decreto.

Interpretação

4.Como é do conhecimento da Consulente, o Decreto nº 51.597/2007 foi alterado pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, com efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021, conforme trechos transcritos a seguir:

“Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,69% (três inteiros e sessenta e nove centésimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989”.

5. Posto isso, assim consta do artigo 150, inciso III, alíneas "b" e “c”, da Constituição Federal – CF/1988 (princípio constitucional da anterioridade):

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

(...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

(...)”.

6. Frise-se que o Decreto 65.255/2020 foi publicado em 15 de outubro de 2020. Assim, em obediência ao princípio constitucional da anterioridade, o contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica preponderante de fornecimento de alimentação (e desde que preenchidos os demais requisitos impostos pelo Decreto 51.597/2007 e pela Portaria CAT 31/2001), poderá apurar o imposto referente à competência de janeiro de 2021 mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida de 1º a 14 de janeiro de 2021 e, 3,69% sobre a receita bruta auferida de 15 a 31 de janeiro de 2021.

7. Registre-se que, conforme estabelecido no artigo 1º combinado com a artigo 1º-A, inciso I, alínea “b”, item 1 e inciso V do Decreto 51.597/2007, o contribuinte deve permanecer no regime especial de tributação em comento, por período não inferior a 12 (doze) meses, contados do primeiro dia do mês subsequente ao da lavratura do correspondente termo.

8. Nesse passo, é importante destacar que o artigo 3º da Portaria CAT 31/2001 já estabelecia que o contribuinte que optasse pelo regime especial de tributação em análise deveria declarar sua opção em termo lavrado no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências (RUDFTO).

9. Assim, os contribuintes que lavraram a opção no RUDFTO anteriormente ao novo decreto enquadram-se no disposto no artigo 12 do Decreto 65.255/2020, ficando autorizados a proceder, em caráter excepcional, à lavratura do termo de renúncia à opção, sem observância do prazo mínimo de 12 (doze) meses de permanência no referido regime. E caso tais contribuintes optem por continuar a usufruir do referido regime especial de tributação, não precisam formalizar novo termo.

10. Já os contribuintes que lavrarem termo de opção no RUDFTO após a vigência do Decreto 65.255/2020 deverão permanecer no regime pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, iniciando a contagem no primeiro dia do mês seguinte ao da lavratura do termo no RUDFTO, nos termos do artigo 1º-A, inciso I, alínea “b”, do Decreto 51.597/2007.

11. Por fim, enfatizamos que o prazo de doze meses de permanência no regime ora em análise é o prazo mínimo, não havendo prazo máximo estabelecido na legislação. Portanto, é forçoso concluir que a opção permanece válida posteriormente à decorrência do prazo mínimo de doze meses, não sendo necessário que o contribuinte lavre novo termo de opção anualmente.