ICMS – Prestação interna de serviço de comunicação não medido – Local da operação – Alíquota – Base de cálculo.

I. A prestação de serviço de comunicação não medido que não envolve diferentes unidades da Federação não se insere na previsão do § 6º do artigo 11 da LC 87/1996 e, consequentemente, a ele não se aplicam as disposições do Comunicado CAT-108/2000.

II. Nessa hipótese, o considera-se ocorrido o fato gerador no local onde seja cobrado o serviço (alínea “d” do inciso III do artigo 11 da LC 87/1996), e o ICMS incidente deve ser recolhido integralmente para o Estado de São Paulo, utilizando a alíquota interna de 25% (inciso I do artigo 55 do RICMS/2000) e, como base de cálculo, o preço do serviço (inciso VIII do artigo 37 do RICMS/2000).

Relato

1. A Consulente, contribuinte sediado no Estado do Rio de Janeiro, com filial situada no Estado de São Paulo (CNPJ base final 0002-14) com atividade de “Telecomunicações por satélite” (CNAE 61.30-2/00), informa que a presente consulta versa sobre a tributação de serviços de telecomunicações em prestações interestaduais em decorrência de contrato, fornecido em cópia integral, celebrado entre a Consulente e empresa contratante.

2. Relativamente ao contrato, informa que:

2.1. comprometeu-se a prestar à empresa contratante serviços de “locação de circuitos e estações remotas VSAT para comunicação via satélite”, conforme cláusula primeira;

2.2. as obrigações assumidas pela Consulente consistem, grosso modo, na obrigação de fornecer e instalar circuitos e estações remotas VSAT em estabelecimentos da empresa contratante ao longo da malha de dutos e em uma estação móvel (CMop), locais onde é feito bombeamento de petróleo e gás natural, e conectar esses dispositivos, via satélite, à rede de telecomunicações da empresa contratante;

2.3. toda a comunicação entre os pontos e a “HUB” (central que conecta todos os pontos) é feita por satélite, utilizando banda Ku;

2.4. o arcabouço de telecomunicação a ser implementado pela Consulente tem como finalidade a operacionalização de aplicativos de monitoramento;

2.5. os serviços de suporte às aplicações de controle de automação da empresa contratante referem-se à comunicação de aplicações de monitoramento e controle de ativos empresariais (por exemplo, controle do estado de um duto, acionamento de um equipamento, etc.) e os serviços de comunicação de dados permite a comunicação entre pontos de interesse da empresa contratante, tais como ligações, mensagens eletrônicas, videoconferência, etc.;

2.6. a Consulente, por força contratual, deve possuir a sua própria HUB, isto é, deve possuir uma central onde conecta todos os fluxos de informação gerados;

2.7. os preços pelos serviços irão variar em função do tipo e do volume do serviço prestado, observando-se a planilha de preços unitários constante do contrato, sendo que especificamente em relação à comunicação de dados a cobrança é feita de acordo com o número de pontos conectados, considerando a transmissão entre os dispositivos e a central da Consulente (“VSAT -> HUB”), e o sentido inverso (“HUB -> VSAT”), e sendo o valor total, por ponto de telecomunicação, cobrado considerando esses dois componentes;

2.8. são relacionados 82 estabelecimentos da empresa contratante, distribuídos por 19 Estados Federados e Distrito Federal, com a orientação de que o faturamento será feito em função da parcela dos serviços atribuível a cada um desses estabelecimentos;

2.9. especificamente em relação ao Estado de São Paulo, há previsão de faturamento contra estabelecimentos situados em vários municípios;

2.10. a empresa contratante é contribuinte do ICMS, mas não utilizará os serviços de telecomunicações tomados da Consulente para a prestação de novos serviços de telecomunicações, sendo certo afirmar que toma os serviços na qualidade de consumidora final.

3. Nesse contexto, apresenta a seguinte situação fática:

3.1. a Consulente prestará, a partir de seu estabelecimento situado no Estado do Rio de Janeiro, serviços de telecomunicações tributados pelo ICMS;

3.2. esses serviços de telecomunicações consistem em serviços de telecomunicação utilizando satélites;

3.3. exceto em relação à cobrança efetuada de estabelecimentos da empresa contratante no Estado do Rio de Janeiro, todas as demais operações serão operações interestaduais, onde o estabelecimento da Consulente no Rio de Janeiro irá faturar contra estabelecimentos da empresa contratante em outros Estados, incluindo os estabelecimentos situados no Estado de São Paulo;

3.4. os serviços de telecomunicações são cobrados em função do número de pontos, de forma que são “serviços não medidos”;

3.5. os serviços são prestados para a empresa contratante, que é contribuinte do ICMS, e não estarão vinculados a operação ou prestação subsequente tributada pelo ICMS a ser realizada pela empresa contratante.

4. Procede à transcrição de vasta gama de dispositivos, a saber: artigo 155, § 2º, VII e VIII, da CF/1988; artigo 11, inciso III, alíneas “b” a “d”, e § 6º e artigo 12, incisos VII e XIII, da Lei Complementar 87/1996; artigo 2º, incisos XII, XIV e XVI, e parágrafos 2º, 5º e 7º e artigo 23, inciso III, alíneas “a” a “e”, e § 4º e artigo 24, incisos VIII e X, da Lei 6.374/1989; artigo 2º, incisos XII, XIV e parágrafo 5º, e artigo 36, inciso III, alíneas “a” a “e”, e parágrafo 5º, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000); e Comunicado CAT-108/2000.

5. Em resumo, afirma que as prestações derivadas do contrato podem ser consideradas: (i) prestação de serviço interestadual, na qual o tomador do serviço é contribuinte do ICMS, mas cuja prestação não estará vinculada a prestação subsequente; (ii) serviço prestado por meio de satélite; e (iii) serviço não medido cobrado por período definido.

6. Diante do exposto, entende que pelas suas características a prestação poderia subsumir-se em qualquer das três hipóteses previstas na Lei Complementar nº 87/1996 e reproduzidas na legislação do Estado de São Paulo e apresenta os seguintes questionamentos:

6.1. Se a prestação deve ser tributada na forma do artigo 11, inciso III, alínea “c”, combinado com artigo 12, inciso XIII, da Lei Complementar nº 87/1996, por se tratar de operação interestadual entre contribuintes que não esteja vinculada a prestação subsequente, de forma que a Consulente deve aplicar a alíquota interestadual e recolher o ICMS em favor do Estado do Rio de Janeiro, e o tomador dos serviços localizado no Estado de São Paulo deve recolher o diferencial de alíquotas em favor do Estado de São Paulo.

6.2. Se a prestação deve ser tributada na forma do artigo 11, inciso III, alínea “c-1”, da Lei Complementar nº 87/1996, por se tratar de serviço prestado por satélite, de forma que o ICMS deve ser recolhido integralmente em favor do Estado de São Paulo pela Consulente.

6.3. Se a prestação deve ser tributada na forma do artigo 11, § 6º, da Lei Complementar nº 87/1996, por se tratar de “serviços não medidos”, de forma que o ICMS deve ser recolhido sobre a metade da base de cálculo para os Estados de origem e destino (nesse caso esclarecendo por que não seria aplicável o disposto pelo artigo 11, inciso III, alínea “c-1” da Lei Complementar nº 87/1996, que trata de serviços por satélite).

6.4. Se a prestação deve ser tributada mediante a aplicação da alíquota interestadual.

6.5. Qual seria a tributação aplicável, caso a prestação não se enquadre em nenhuma das alíneas acima.

7. Esclarecida qual a modalidade de tributação aplicável, solicita que seja informado:

7.1. quais documentos fiscais devem ser emitidos pela Consulente e, eventualmente, pela empresa contratante;

7.2. qual o prazo e a forma de recolhimento do ICMS em favor de São Paulo; e

7.3. quais créditos de ICMS podem ser objeto de compensação com os débitos do ICMS devidos ao Estado de São Paulo.

Interpretação

8. Preliminarmente, é necessário esclarecer que a obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador, sendo esse a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência, e que o titular da competência para se exigir seu cumprimento é o sujeito ativo (pessoa jurídica de direito público) dessa obrigação (artigo 113 c/c artigo 114 c/c artigo 119 do Código Tributário Nacional). Nesse sentido, a obrigação tributária surge com a subsunção do fato concreto à norma abstrata, cabendo ao respectivo ente público a competência para exigi-lo.

9. Portanto, são irrelevantes para fins de determinação do fato gerador do imposto cláusulas dispostas no contrato da prestação de serviço a ser realizado pela Consulente. Com efeito, a empresa contratante não tem a competência para determinar a hipótese de incidência tributária aplicável ao serviço por ela contratado, cabendo tal tarefa ao fisco correspondente, por meio das atividades fiscalizatórias que lhe são próprias.

10. Nesse sentido, observamos que algumas das cláusulas do contrato apresentado parecem indicar que o objeto da prestação estaria sujeito à incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência municipal, tendo em vista que: (i) a sua Cláusula primeira estabelece que o objeto do contrato é a “prestação de serviços de locação de circuitos e estações remotas VSAT para comunicação via satélite”; (ii) a sua Cláusula segunda, item 2.1.7, estabelece que a Consulente deverá se inscrever no Cadastro Mobiliário de Contribuintes do município que especifica; e (iii) o subitem 6.6 da Cláusula sexta indica que, para efeito do pagamento à Consulente, deverá ser enviada Nota Fiscal de Serviço Eletrônica (NFS-e).

11. Entretanto, por força do artigo 155, inciso II da CF/1988, e do artigo 2º, inciso III da Lei Complementar nº 87/1996, o serviço prestado pela Consulente, caracterizado como prestação onerosa de serviço de comunicação, está integralmente sujeito à incidência do ICMS, de competência estadual. Assim, a Consulente assume a condição de sujeito passivo do imposto, tendo por tomadora a empresa contratante paulista.

12. Posto isso, transcrevemos parcialmente os artigos 11 e 12 da LC nº 87/1996, na parte que interessa para análise:

“Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

(...)

III - tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação:

(...)

c-1) o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite; (Alínea incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

d) onde seja cobrado o serviço, nos demais casos;

(...)

§ 6o Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, tratando-se de serviços não medidos, que envolvam localidades situadas em diferentes unidades da Federação e cujo preço seja cobrado por períodos definidos, o imposto devido será recolhido em partes iguais para as unidades da Federação onde estiverem localizados o prestador e o tomador. (Parágrafo incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

(...)”.

13. Conforme os dispositivos transcritos, a ocorrência dos fatos geradores se dá no momento “das prestações onerosas de serviços de comunicação, feitas por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza” (artigo 12, inciso VII, da LC 87/1996). O fato gerador do imposto, no presente caso, ocorre na prestação dos serviços de telecomunicação, conforme descrito pela Consulente no item 2.

14. Em continuidade, observa-se que o serviço prestado é considerado como não medido, pois o tomador paga, na periodicidade prevista no contrato, preço em função do número de pontos do tomador, conforme informações constantes dos itens 2.7, 2.8 e 3.4 supra. Entretanto, ao contrário do apresentado pela Consulente, entendemos que a prestação em tela não envolve diferentes Unidades da Federação, posto que:

14.1. tanto a prestadora do serviço (Consulente) como a tomadora estão estabelecidas no Estado de São Paulo. Isso porque o artigo 2º do Anexo XVII do RICMS/2000 prevê, em seu inciso I, a necessidade de inscrição única para as empresas de comunicações que prestarem serviços a usuário localizado neste Estado e o inciso II desse artigo prescreve que o imposto será escriturado e recolhido de forma centralizada;

14.2. há medição (FRS) e faturamento para cada filial da contratante, sendo 18 no Estado de São Paulo. Nesses locais é montada uma estrutura de comunicação, incluindo equipamentos e conexão, inclusive na última milha, por meio de VPN e circuitos dedicados (fibra ótica, cobre ou rádio digital), conforme subitens 3.5 e 3.23.17.1 do Memorial Descritivo, com operação e manutenção por funcionários da contratada;

14.3. os subitens 3.1 e 3.24 do Memorial Descritivo anexado preveem a instalação de estações remotas de comunicação em unidades terminais remotas da rede de dutos.

15. Ou seja, a partir das informações prestadas, entendemos que a prestação do serviço em tela, muito embora abranja conexão por satélite, ocorre na última milha por meio de fibra ótica, cobre ou rádio digital, sendo o faturamento, inclusive, realizado diretamente a cada um dos estabelecimentos da contratante. Assim, o local da operação é onde seja cobrado o serviço (alínea “d” do inciso III do artigo 11 da LC 87/1996 – alínea “e” do inciso III do artigo 36 do RICMS/2000), não se inserindo na previsão do § 6º do artigo 11 da LC nº 87/1996 e, consequentemente, não sendo aplicáveis as disposições do Comunicado CAT-108/2000.

16. Consequentemente, o ICMS incidente deve ser recolhido integralmente para o Estado de São Paulo, utilizando a alíquota interna de 25% (inciso I do artigo 55 do Regulamento do ICMS – RICMS/2000) e, como base de cálculo, o preço do serviço (inciso VIII do artigo 37 do RICMS/2000).

17. Relativamente ao cumprimento das obrigações acessórias decorrentes dessa prestação interna de serviços, deve a Consulente observar o disposto no Anexo XVII do RICMS/2000, que estabelece regime especial aos prestadores de serviço de comunicação ou telecomunicação. Se da leitura surgir dúvida específica em relação aos dispositivos regulamentares, pode a Consulente retornar com nova consulta, nos termos dos artigo 510 e seguintes do RICMS/2000.

18. Quanto ao prazo para recolhimento do imposto, a Consulente deve observar o Anexo IV do RICMS/2000.

19. Relativamente aos créditos que podem ser aproveitados, dada a extensão e complexidade do assunto, recomendamos a leitura da Decisão Normativa CAT-1/2001, que dispõe sobre o direito ao crédito do valor do imposto destacado em documento fiscal referente a aquisição de insumos, ativo permanente, energia elétrica, serviços de transporte e de comunicações, entre outros, e reafirmarmos que esta Consultoria Tributária responderá as questões específicas que venham a surgir à Consulente, observadas as normas dispostas nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000.

20. Com essas considerações, damos por respondidos os questionamentos apresentados.