ICMS – Obrigações acessórias – Estabelecimento optante pelo Simples Nacional – Operações de fornecimento de alimentação – Aquisição de insumos para o preparo de alimentos em lanchonetes, padarias, bares, restaurantes e semelhantes – Nota Fiscal – CFOP.

I. Configura-se industrialização, na modalidade transformação, o preparo de alimentos em lanchonetes, padarias, bares, restaurantes e semelhantes, para fins da legislação tributária paulista, nos termos do artigo 4º, inciso I, alínea “a”, do RICMS/2000.

II. Para registrar as Notas Fiscais referentes à aquisição interna de produtos utilizados na preparação de alimentos, deverá ser utilizado o CFOP 1.101 (compra para industrialização), e especificamente no caso de aquisição de produtos com retenção antecipada do imposto por substituição tributária, deverá ser utilizado o CFOP 1.401 (compra para industrialização em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária). Quanto às saídas dos alimentos preparados pelo contribuinte, deverá ser informado o CFOP 5.101 (venda de produção do estabelecimento) nas Notas Fiscais emitidas.

III. As operações com salada de frutas, shakes, tapiocas e sucos não são isentas, devendo ser utilizado o CSOSN 102 (Tributada pelo Simples Nacional sem permissão de crédito).

IV. Em virtude do sistema integrado de arrecadação do regime do Simples Nacional, o contribuinte que por ele optar e que exerça a atividade de preparo e fornecimento de alimentação em lanchonetes, padarias, bares, restaurantes e semelhantes poderá tributar a atividade pelo Anexo I da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, relativo às atividades do comércio, caso a legislação federal não a caracterize como industrial.

Relato

1. A Consulente, optante pelo Regime do Simples Nacional, possui como atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP), “Restaurantes e similares” (CNAE 56.11-2/01) e, como atividade secundária, “Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares”, informa que comercializa açaís, tapiocas, shakes e saladas de frutas.

2. Expõe que adquire o produto açaí, constando na Nota Fiscal o CFOP 5102 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros), e que alguns itens que nele são acrescentados, como, por exemplo, cremes e chocolates, estão sujeitos ao regime da substituição tributária, ou seja, cujo imposto já foi retido anteriormente pelo fornecedor.

3. Diante do exposto, questiona:

3.1. Na Nota Fiscal de venda do copo de açaí, produzido pela Consulente, deve ser tributado cada ingrediente que nele é adicionado ou deve ser utilizado o CFOP 5102?

3.2. Como todas as frutas utilizadas para a preparação da salada de frutas possuem isenção, é possível comercializá-la utilizando o CFOP 5102 e o Código de Situação da Operação do Simples Nacional (CSOSN) relativo à isenção?

3.3. Na comercialização de shakes, tapiocas e sucos produzidos pelo estabelecimento, tendo em vista que as frutas beneficiadas pela isenção perderam a condição de estado natural, deve ser utilizado o CFOP 5102 com CSOSN 102?

Interpretação

4. Preliminarmente, salienta-se que a Consulente não especifica os produtos utilizados no preparo dos açaís por ela comercializadas com suas respectivas descrições e classificações conforme a Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, apenas mencionando que acrescenta “alguns itens (...), como, por exemplo, cremes e chocolates”. Além disso, não informa qual a origem desses produtos.

5. Sendo assim, a presente resposta adotará como premissas que: i) os produtos empregados no preparo dos açaís (os quais são fornecidos em seu estabelecimento e vendidos diretamente a consumidor final) são adquiridos internamente (dentro do Estado de São Paulo) e são utilizados integralmente para esse fim; e ii) que a Consulente não revende esses produtos tais como os adquire, empregando-os integralmente como insumos na elaboração desses açaís, tapiocas e shakes comercializados.

6. Isso posto, esclareça-se que o entendimento deste órgão consultivo é no sentido de que, para fins de legislação tributária paulista, o preparo de alimentos em lanchonetes, padarias, bares, restaurantes e semelhantes, configura-se como industrialização, na modalidade transformação, nos termos do artigo 4º, inciso I, alínea “a”, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

7. Diante disso, em relação à aquisição interna de produtos utilizados na preparação de alimentos, deverá ser informado o CFOP 1.101 (compra para industrialização), e em caso de produtos adquiridos já com imposto retido por substituição tributária, deverá ser informado o CFOP 1.401 (compra para industrialização em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária).

7.1. Cabe esclarecer que, por força do disposto no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, as operações de saída de contribuinte substituo com produtos que serão integrados ou consumidos em processo de industrialização por seus adquirentes estão excluídas da sujeição passiva por substituição tributária.

7.2. Assim, na situação em que os produtos são destinados ao processo de preparo de alimentos em restaurante (processo esse que se enquadra no conceito de industrialização, conforme descrito acima) a operação de saída direta de contribuinte substituto tributário com destino à Consulente fica excluída do regime de substituição tributária por retenção antecipada (no caso de haver previsão), por força da norma de que trata o artigo 264, inciso I, do RICMS/2000.

7.2.1. Todavia, embora não questionado, observe que, caso, além dos produtos destinados a integração e consumo em processo de preparação de alimentos, haja outros, revendidos na mesma forma em que os adquiriu, e sujeitos à sistemática da substituição tributária (exemplo: refrigerante, cerveja, inclusive chope e água – artigos 293 e seguintes do RICMS/2000), às operações com esses produtos não é aplicável a referida dispensa do artigo 264, inciso I, do RICMS/2000.

7.2.2. Por oportuno, salienta-se que nesta hipótese em que haja revenda de produtos, ou seja, que a Consulente revenda na mesma forma em que os adquiriu (portanto, sem sofrer nenhum processo de industrialização em seu estabelecimento), a Nota Fiscal de venda deverá consignar o CFOP 5.405 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído), ou CFOP 5.102 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros), conforme o caso.

8. Por sua vez, quando da saída dos alimentos preparados pelo contribuinte, a exemplo do açaí acrescido de cremes e chocolates, não deverá ser tributado cada ingrediente separadamente, devendo ser informado o CFOP 5.101 (venda de produção do estabelecimento).

9. Contudo, tendo em vista que a Consulente é optante pelo regime do Simples Nacional, cabe ressaltar que, em que pese o fato de a Consulente desenvolver atividade considerada, para fins da legislação tributária paulista, como industrialização, para a legislação federal, “o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou b) em cozinhas industriais, quando destinados à venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes” não é considerado industrialização (artigo 5º, I, “a” e “b”, do Decreto Federal nº 7212/2010).

10. Assim, em virtude do sistema integrado de arrecadação do regime do Simples Nacional, observa-se que, caso a atividade desenvolvida pela Consulente, contribuinte optante pelo Simples Nacional, de fato e de direito, for considerada como não industrial, nos termos do artigo 5º, I, “a” e “b”, do Decreto Federal nº 7212/2010, poderá, então, ser tributada pelo Anexo I da Lei Complementar nº123, de 14 de dezembro de 2006, relativo às atividades do comércio.

11. Quanto ao questionamento relativo à salada de frutas, shakes, tapiocas e sucos, cabe apontar que, conforme mencionado acima, a Consulente não revende as frutas como as adquire, sendo essas utilizadas como insumos na elaboração daquelas mercadorias, as quais possuem, inclusive, descrições e códigos de classificação da NCM diversas da mercadoria original (fruta).

12. Sendo assim, para a comercialização dessas mercadorias produzidas pela Consulente, não é correto utilizar o CFOP 5102 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros), bem como não é aplicável a tais mercadorias a isenção prevista para as frutas, logo não é possível utilizar o CSOSN relativo à isenção, devendo ser utilizados, portanto, o CSOSN 102 (Tributada pelo Simples Nacional sem permissão de crédito) e o CFOP, já exposto acima, 5.101 (venda de produção do estabelecimento).

13. Cabe ainda observar que o entendimento contido nesta resposta encontra-se garnido em diversos precedentes nesse sentido publicados por esta Consultoria Tributária referente ao uso de produtos alimentícios como insumos/ingredientes no preparo de refeições (por exemplo, a Resposta à Consulta 17852/2018). Tal como aqui, estes precedentes adotaram como premissas que o restaurante/lanchonete (adquirente): (i) adquire produtos cujas operações estão sujeitas à substituição tributária, que serão empregados como insumo na preparação ou produção de lanches/refeições e sobremesas; e (ii) não revende esses produtos na mesma forma em que os adquiriu, empregando-os, na sua totalidade, no preparo de refeições e sobremesas.

14. Por fim, informa-se que, não sendo verdadeiros os pressupostos adotados na presente resposta, poderá a Consulente apresentar nova consulta tributária, ocasião em que deverá atender ao disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, além de descrever integralmente as atividades/operações objeto de dúvida.