ICMS – Isenção nas operações com produtos hortifrutigranjeiros (artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000) por optante pelo Simples Nacional - Lei estadual nº 16.887/2018.

I. O conteúdo normativo da Lei paulista nº 16.887/2018 corresponde à concessão de isenção do ICMS às saídas internas e interestaduais com produtos hortifrutigranjeiros minimamente processados, não englobando a alteração do rol de produtos previsto na redação atual do Convênio ICM nº 44/1975 e do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000.

II. Às operações realizadas por estabelecimento optante pelo Simples nacional com os produtos listados nos incisos do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000, desde que em estado natural, embalados em embalagens de transporte e não submetidos a processo de industrialização, atendidos os demais requisitos exigidos pela norma, aplica-se a isenção prevista no dispositivo.

III. Na hipótese de os produtos serem destinados a estabelecimento industrial localizado neste Estado, caso, por exemplo, nas saídas internas com destino a restaurantes e bares que os utilizarão no preparo de alimentos, deve ser aplicada a isenção prevista no artigo 104 do Anexo I do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, que exerce a atividade principal de comércio atacadista de cereais e leguminosas beneficiados, farinhas, amidos e féculas, com atividade de fracionamento e acondicionamento associada (CNAE 46.32-0/03), e que exerce também, dentre suas atividades secundárias, a atividade de comércio varejista de hortifrutigranjeiros (CNAE 47.24-5/00), relata que realiza apenas saídas internas de mercadorias em estado natural, como batata, tomate e laranja, destinadas a consumidor final e, principalmente, para contribuintes do ICMS.

2. Ao final, indaga se pode, conforme previsão do artigo 8º do RICMS/2000, enquanto optante do Simples Nacional, usufruir do beneficio fiscal de isenção previsto no caput do artigo 1º da Lei Estadual nº 16.887/2018.

Interpretação

3. Inicialmente, em reposta à indagação apresentada, cabe apontar que a Constituição Federal (CF/1988) estabelece, no artigo 155, § 2º, XII, “g”, que compete à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS serão concedidos e revogados. Tanto a Lei Complementar nº 24/1975, quanto os convênios celebrados em conformidade com esse diploma legal foram recepcionados pela Carta Magna, como é o caso do Convênio ICM nº 44/1975, o qual autoriza as unidades federadas a conceder isenção do imposto às operações com os produtos hortifrutigranjeiros nele especificados.

4. O citado Convênio sofreu diversas alterações desde a sua celebração até hoje, tendo sido incluídos e excluídos diversos produtos do rol de hortifrutigranjeiros que podem ser beneficiados com isenção do imposto.

5. A Lei estadual nº 16.887/2018 teve sua origem no Projeto de Lei nº 787/2017, cujo objetivo era estender a isenção do ICMS às operações com produtos hortifrutícolas minimamente processados e não ampliar o rol de produtos. Embora não tenha sido objeto de indagação, consideramos oportuno apontar que o rol de produtos constante no texto da Lei nº 16.887/2018, que é idêntico ao da redação original do Convênio ICM nº 44/1975, inclui, por exemplo, o alho, produto que não consta na redação atual do referido Convênio. Sendo assim, verifica-se que a aplicação literal do texto da referida lei implica reconhecimento de que o legislador paulista concedeu uma isenção em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal.

6. Além disso, em que pese o artigo 111 do Código Tributário Nacional – CTN não permitir a aplicação da interpretação extensiva ou analógica da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção, de acordo com o artigo 96, do mesmo diploma legal, a expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Conforme já foi exposto, há contradições entre o Convênio ICM nº 44/1975, o artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 e a Lei paulista nº 16.887/2018. Todos esses diplomas normativos, inequivocamente, se enquadram no conceito de legislação tributária. A interpretação literal de todos esses textos, por óbvio, inviabiliza a solução das contradições existentes, motivo pelo qual a solução dessas deve ser feita sob o prisma da Constituição Federal, que é o fundamento de validade de toda a legislação tributária, e não pela interpretação isolada do disposto no artigo 111 do CTN.

7. Sendo assim, o entendimento desta Consultoria Tributária, já manifestado em outras oportunidades, é de que o conteúdo normativo da Lei estadual nº 16.887/2018 – interpretado conforme a Constituição – é, tão somente, a concessão de isenção às operações com produtos minimamente processados, não alterando do rol de produtos previsto na redação atual do Convênio ICM nº 44/1975 e do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000; estando o Decreto nº 64.684/2019, que regulamentou a referida lei, em total consonância com essa interpretação.

8. Portanto, mesmo após a edição da Lei nº 16.887/2018, as operações com alho não são isentas. Cabe esclarecer que também não estarão sujeitas ao regime tributário de redução de base de cálculo previsto no artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 (cesta básica) em razão do disposto no artigo 51 do RICMS/2000 (“Fica reduzida a base de cálculo nas operações ou prestações arroladas no Anexo II, exceto na operação própria praticada por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”, em conformidade com suas disposições”), devendo o imposto da operação própria da Consulente com o produto alho ser regularmente recolhido segundo as regras do Simples Nacional.

9. Entretanto, cabe observar que, conforme parágrafo único do artigo 8º do RICMS/2000, “as isenções previstas no Anexo I aplicam-se, também, às operações e prestações realizadas por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional””, de maneira que a isenção prevista no artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 é aplicável aos optantes pelo Simples Nacional.

10. Isso posto, o RICMS/2000, com relação, especificamente, às operações com produtos hortifrutigranjeiros, assim prevê:

10.1. A isenção de ICMS prevista no Artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 será aplicada nas operações com os produtos constantes de seus incisos, em estado natural, exceto quando destinados à industrialização;

10.2 A saída interna dos produtos listados no referido artigo 36 em estado natural com destino a estabelecimento industrial localizado neste Estado aplica-se a isenção prevista no artigo 104 do Anexo I do RICMS/2000;

10.3 O inciso III do artigo 4º do RICMS/2000 estabelece que, para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se em estado natura, o produto tal como se encontra na natureza, que não tenha sido submetido a nenhum processo de industrialização mencionado no seu inciso I, não perdendo essa condição o que apenas tiver sido submetido a resfriamento, congelamento, secagem natural, acondicionamento rudimentar ou que, para ser comercializado, dependa necessariamente de beneficiamento ou acondicionamento.

11. Ressalte-se que, dos produtos objetivamente listados, a título de exemplo, pela Consulente em seu relato, a saber: batata, tomate e laranja, informamos que os dois primeiros estão expressamente listados no rol do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000, sendo que a laranja está inserida no inciso V do mesmo dispositivo, por se enquadrar em “frutas frescas”. O mesmo vale para a Lei Estadual 16.887/2018.

12. Assim, com relação aos produtos hortifrutigranjeiros citados no item precedente, bem como quanto aos demais que a Consulente possa vir a comercializar, porém, que não foram citados no relato apresentado, na hipótese em que não sejam destinados a estabelecimento industrial localizado neste Estado (considerando a premissa de que tais produtos estejam em estado natural, são embalados em embalagens de transporte e não submetidos a processo de industrialização), desde que constantes nos incisos do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 (condição que cabe à Consulente verificar, tendo em vista tratar-se de extensa relação de produtos, podendo apresentar nova consulta em caso de dúvida específica) e atendidos os demais requisitos exigidos pela norma, aplica-se a isenção sob análise às saídas internas dos produtos, promovida por estabelecimento optante pelo Simples Nacional.

13. Entretanto, na hipótese de os produtos serem destinados a estabelecimento industrial localizado neste Estado, caso das saídas internas, por exemplo, com destino a restaurantes e bares que os utilizarão no preparo de alimentos, deve ser aplicada a isenção prevista no artigo 104 do Anexo I do RICMS/2000.

14. Com essas considerações, damos por respondido o questionamento apresentado.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.