ICMS - Emenda Constitucional nº 87/2015 - Mercadorias vendidas por fornecedor paulista a não contribuinte de outro Estado – Vendas presenciais – Diferencial de alíquotas.

I. A venda de mercadorias que são retiradas de estabelecimento paulista, diretamente pelo adquirente consumidor final não contribuinte, ou por sua conta e ordem, é considerada uma operação interna, não sendo devido, portanto, o diferencial de alíquotas de que trata a Emenda Constitucional nº 87/2015.

Relato

1. A Consulente, que exerce como atividade principal a “construção de embarcações para esporte e lazer” (CNAE 30.12-1/00), informa que realiza vendas de embarcações para consumidor final não contribuinte do imposto, residente em outro Estado, na qual o adquirente é o responsável pela contratação da transportadora, que realiza a retirada da embarcação no seu estabelecimento (FOB).

2. Cita o artigo 52, § 3º, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), a Emenda Constitucional nº 87/2015 (EC 87/2015) e o Convênio ICMS 93/2015.

3. Em relação às operações realizadas com consumidor final não contribuinte, entende que:

3.1. quando o consumidor final não contribuinte retira a mercadoria presencialmente ou por meio de transportadora contratada pelo adquirente, nos termos do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000, trata-se de operação interna, não sendo devido o diferencial de alíquotas (DIFAL), nos termos da EC 87/2015 e do Convênio ICMS 93/2015;

3.2. em relação ao DIFAL incidente sobre a prestação de serviço de transporte:

3.2.1. quando contratada pelo consumidor final não contribuinte, o pagamento será devido pela transportadora (FOB);

3.3. o DIFAL não será pago pela transportadora, quando for contratada pelo remetente da mercadoria (CIF), devendo ser pago juntamente com o ICMS devido pela saída da mercadoria.

4. Isso posto, indaga:

4.1. se o DIFAL é devido quando a contratação do serviço de prestação de serviço de transporte (FOB) ocorre por conta do destinatário, consumidor final não contribuinte do imposto;

4.2. na hipótese do subitem anterior, se a operação descrita é considerada venda presencial e qual a alíquota (interna ou interestadual) deve ser considerada quando a venda é presencial.

Interpretação

5. Registre-se que, na hipótese de operações em que o consumidor final não contribuinte estabelecido em outro Estado ou no Distrito Federal adquirir mercadorias no Estado de São Paulo presencialmente, também conhecidas como “operações presenciais”, o critério que define se a operação é interna ou interestadual é se a mercadoria foi entregue pelo remetente, ou por sua conta e ordem, ao consumidor final não contribuinte do imposto no Estado de origem ou em Estado diverso. Assim preceitua o § 3º do artigo 52 do RICMS/2000, de conhecimento da Consulente:

“Artigo 52 - As alíquotas do imposto, salvo exceções previstas nesta seção, são:

(Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 61.838, de 18-02-2016; DOE 19-02-2016; Efeitos a partir de 23-02-2016)

(...)

§ 3º - São internas, para fins do disposto neste artigo, as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de outra unidade federada.”

6. Ou seja, são consideradas internas as operações em que o consumidor final não contribuinte do imposto fique responsável pela retirada das mercadorias adquiridas junto ao estabelecimento de contribuinte localizado neste Estado de São Paulo, ou, ainda, se a mercadoria for retirada pelo transportador contratado pelo adquirente.

7. Logo, não há que se falar em diferencial de alíquotas, nos termos da legislação paulista vigente, devendo ser aplicada apenas a alíquota interna do Estado de São Paulo (25% para embarcações de esporte e de recreio, classificadas na posição 8903, conforme previsto no inciso VIII do artigo 55 do RICMS/2000).

8. Neste ponto, cabe observar que, nas vendas a contribuintes de outros Estados, nas quais o próprio adquirente retira a mercadoria no estabelecimento fornecedor paulista (venda FOB) para levá-la para outra unidade da Federação, é aplicável a alíquota interestadual. Contudo, devem ser tomadas as precauções necessárias a fim de se certificar que a mercadoria terá efetivamente como destino o outro Estado, pois se presume interna a operação quando o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou ao Distrito Federal (artigo 23, § 3º, da Lei 6374/1989 e artigo 36, § 4º, do RICMS/2000).

9. No que diz respeito ao DIFAL incidente na prestação de serviço de transporte, esclarecemos que a consulta tributária deve ser formulada por quem possua legítimo interesse na questão apresentada (artigo 510 do RICMS/2000). Nesse sentido, a consulta somente poderá ser formulada pelo interessado direto na situação de fato objeto de indagação, esclarecendo efetivamente qual o seu papel na relação jurídico-tributária ou por seu representante legal formalmente constituído para esse fim, bem como por entidade representativa de atividade econômica ou profissional sobre matéria de interesse geral de categoria que represente (artigos 511 e 513, § 3º, do RICMS/2000). Assim, a Consulente não possui legitimidade para fazer indagações sobre a atividade desenvolvida pelo prestador de serviço de transporte.

10. Com esses esclarecimentos, julgamos respondidas as questões apresentadas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.