RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 227, de 28 de Junho de 2011

ICMS - Venda de produtos a hospitais com condição de pagamento postergado para o momento de sua utilização pelo adquirente - Não se configura operação de consignação mercantil ou industrial, por tratar-se de adquirente consumidor final, ou seja, que não irá revender a mercadoria.

1. A Consulente, por sua CNAE atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios, informa que, em algumas operações, remete mercadorias a hospitais, mas somente efetua a cobrança depois que os materiais são utilizados e expõe seu entendimento de que ocorrem 3 fenômenos nesse caso:

1.1. "Empréstimo das mercadorias ao hospital: emissão de Nota Fiscal de saída com destaque do ICMS, sob o ‘CFOP 5949 - Outra Saída de Mercadoria ou Prestação de Serviço Não Especificado’;

1.2. Retorno simbólico das mercadorias do hospital: emissão de Nota Fiscal de entrada, com direito a crédito do ICMS, sob o ‘CFOP 1949 - Outras entradas de Mercadoria ou Prestação de Serviço Não Especificada’; e

1.3. Venda final das mercadorias ao hospital: emissão de Nota Fiscal de saída com destaque do ICMS, sob o ‘CFOP 5102 - Venda de Mercadoria Adquirida ou Recebida de Terceiros’".

2. Expõe que alguns hospitais solicitaram que a Consulente alterasse seus procedimentos, adotando as regras referentes à consignação mercantil ou industrial e, em seguida, transcreve os artigos 465 a 468 e 470 a 474, todos do RICMS/2000. Acrescenta que tem dúvidas sobre a regularidade de tal alteração, pois, "em essência, os hospitais não se constituem em empresas comerciais, tampouco industriais, mas são prestadores dos serviços arrolados no item 4.03 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003". Porém, segundo relatado, tais hospitais "apontam para o fato de que possuem Inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado em que estão estabelecidos e que, na prática, estão habilitados à emissão de Notas Fiscais com ou sem destaque do ICMS, sendo portanto juridicamente habilitados a figurar como consignatários tanto na consignação mercantil quanto na consignação industrial".

3. Por fim, indaga:

3.1. "É permitida pela legislação tributária a utilização da sistemática de consignação mercantil nas remessas gratuitas de mercadorias a hospitais, com posterior retorno simbólico e venda [...]?"

3.2. "Alternativamente ao item anterior, é permitida pela legislação tributária a utilização da sistemática de consignação industrial nas remessas gratuitas de mercadorias a hospitais, com posterior retorno simbólico e venda [...]?"

4. A consignação mercantil é um contrato onde o consignante entrega mercadoria a outro - o consignatário - sob determinadas condições preestabelecidas como, por exemplo, o seu preço, o prazo, para que o consignatário efetive a venda. O consignatário, por sua vez, disporá da mercadoria e a negociará como se sua fosse.

5. Sobre o assunto assim preleciona Amilcar de Araújo Falcão:

"Entende-se por consignação mercantil o contrato pelo qual uma pessoa - consignador ou consignante, entrega a outra - consignatário, mercadorias, a fim de que esta última as venda por conta própria e em seu próprio nome, prestando o consignatário ao consignante o preço entre ambos ajustado para a operação, qualquer que seja o valor alcançado pela venda feita a terceiros.

[...]

Há uma maneira de ser íntima, substancial, interior, na consignação mercantil, que lhe dá tipicidade específica. É que nela duas operações de venda transcorrem, quando se completa a operação. No momento em que o consignatário vende a mercadoria a terceiro, automaticamente ele a compra ao consignante." (g.n.) (Resposta à Consulta nº 9.619, de 24/2/77, publicada no Boletim Tributário nº 130, página 535).

6. Depreende-se do exposto que essa modalidade de contrato possui algumas características peculiares relevantes para o que se analisa:

6.1. Trata-se de uma relação que envolve três partes, quais sejam, o remetente da mercadoria (o consignante), o recebedor (o consignatário) e o efetivo adquirente;

6.2. O recebedor do objeto da consignação mercantil deve ser comerciante, isto é, que vá vender a mercadoria;

6.3. Na consignação mercantil, ocorrendo a venda pelo consignatário, ocorrerá, também, instantânea e simultaneamente a venda pelo consignante, quando o negócio estará concluído.

7. Dessa forma, a remessa de mercadorias em consignação para terceiros, somente poderá ser viabilizada quando o consignatário da mercadoria for comerciante e irá revender a mercadoria, não bastando a condição de inscrito no Cadastro de Contribuintes.

8. Então, as normas expostas nos artigos 465 a 469 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/00, somente estão adstritas às operações que envolvem consignatários revendedores, porquanto não se pode cogitar da existência de consignação mercantil nas operações efetuadas diretamente com consumidores ou usuários finais.

9. Acrescentamos, ainda, que a operação de consignação industrial expressa nos artigos 470 a 474-A do RICMS/00 também não pode ser aplicada entre o estabelecimento vendedor e a Consulente, uma vez que esta só pode ocorrer quando as mercadorias remetidas tiverem a finalidade exclusiva de integração ou consumo em processo industrial por parte do adquirente.

10. Pelo relatado, salvo melhor juízo, a venda efetuada pela Consulente ocorre no momento da saída dos produtos de seu estabelecimento, sendo apenas postergado o pagamento para quando houver a utilização da mercadoria pelos hospitais. As condições de pagamento são condições negociais, sem implicação fiscal e estranha à legislação tributária ora analisada e, portanto, alheia à competência desta Consultoria Tributária.

10.1. Assim, o destaque do ICMS deve ser feito na saída da mercadoria do estabelecimento da Consulente e não em momento posterior conforme descrito na inicial. Considerando o disposto no artigo 529 do RICMS/2000, recomendamos à Consulente dirigir-se ao Posto Fiscal da sua área de atuação para buscar orientação quanto à regularização do procedimento descrito em desacordo com as normas vigentes.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.