CONSULTA N? 226, DE 16 DE ABRIL DE 1999.

Conceito de servi?o de transporte, de agenciamento, de fretamento e de loca??o.

1. A Consulente, dizendo exercer a atividade de ag?ncia de viagens e turismo, com frota pr?pria, exp?e:

“2 – A Empresa adota a op??o de Cr?dito outorgado, conforme previsto no item 4 da tabela I do anexo III do artigo 59 do RICMS.

3 – Assim, informamos que a Prefeitura est? querendo cobrar o ISS previsto no item 49 da Lei Complementar 56/87 (Lista de Servi?os), a t?tulo de agenciamento ou fretamento. A atividade ? o transporte de pessoas, em ve?culo pr?prio, servi?o de transporte, interestadual ou intermunicipal, de pessoas, tal como do tipo turismo ou fretamento por per?odo determinado, e conforme Artigo 139, emite NOTA FISCAL MODELO 7.

4- Informamos, tamb?m, que as viagens ser?o efetuadas com motoristas e ve?culos pr?prios da Empresa, a condu??o de pessoas sem cobran?a individual de passagem, n?o assumindo car?ter de servi?o aberto ao p?blico, o servi?o ? eventual e contratado por Igreja ou institui??es de ensino.

5 – Pretende efetuar as seguintes opera??es:

A – com ve?culo pr?prio e motorista pr?prio, prestar servi?os interestadual e intermunicipal para pessoas f?sicas, que contratam o ?nibus para um determinado local.

B – prestar servi?os interestadual e intermunicipal a pessoas jur?dicas que locam o ?nibus, e que a viagem ser? de responsabilidade dessas firmas (motorista tamb?m).

Pergunta-se:

o que ? Agenciamento, fretamento e loca??o? quando ? pago o ISS e quando ? pago ICMS? em rela??o aos itens 4 e 5 acima, seria agenciamento? Fretamento? h? ICMS ou ISS? a nota fiscal ser? faturada (destinat?rio) para quem?”

2. Inicialmente, para que possamos responder tais indaga??es, faz-se necess?rio conceituarmos transporte, agenciamento, fretamento e loca??o.

2.1. TRANSPORTE 2.1.1. Na li??o do ilustre Bernardo Ribeiro Moraes (“in” Doutrina e Pr?tica do Imposto Sobre Servi?os - Editora Revista dos Tribunais - 1984 - p?gs. 265, 270 e 271) encontramos:

“Transportar ? conduzir. Quem transporta leva pessoas ou coisas de um lugar a outro. A id?ia de dinamismo, de movimenta??o, percurso ou itiner?rio realizado, ? inerente ao transporte. Sem a desloca??o, inexiste o transporte. Assim, torna-se essencial para seu conceito os dois pontos diversos percorridos: o da partida ou expedi??o e o da chegada, destino ou de entrega. Transporte, portanto, vem a ser o ato ou efeito de transportar, isto ?, de deslocar pessoas ou coisas no espa?o, de um ponto ao outro, mediante remunera??o.

O transporte que nos interessa ? o deslocamento de pessoas ou coisas a t?tulo oneroso, de cunho econ?mico. Em se tratando de servi?o, deve haver sempre a obriga??o de algu?m fazer, para outrem, a desloca??o dessas pessoas ou coisas, mediante paga. No contrato de transporte, pede-se ao transportador a desloca??o. N?o podemos confundir ‘transporte’ com ‘condu??o’, que n?o ? onerosa e nem tem o car?ter de obriga??o. Se algu?m levar um amigo, por mera liberalidade ou cortesia, de um ponto para outro, n?o faz transporte. Somente oferece condu??o.”

2.1.2. Referindo-se ao Imposto Municipal sobre o Servi?o de Transporte para diferenci?-lo de agenciamento, ensina (“in”, obra citada, p?gina 270):

“a) a incid?ncia do imposto sobre servi?os n?o exige frota pr?pria ou ve?culo de propriedade do transportador. Este pode utilizar ve?culos de terceiros para realizar o transporte (contrata??o de carreteiro). Sempre haver? incid?ncia do imposto, como transporte e n?o como agenciamento.”

2.1.3. Ainda sobre o assunto, vale ressaltar a decis?o do Tribunal de Al?ada de S?o Paulo, no seguinte sentido:

“a pessoa que recebe a carga e a transporta em ve?culos de terceiros em nome pr?prio, assumindo o compromisso de entreg?-la no local de destino, ? transportadora e n?o agente ou agenciadora. O essencial ? a pessoa ser a respons?vel pelo transporte.” (Tribunal de Al?ada de S?o Paulo - agravo de peti??o n? 149.316, “in” RT 426/153).

2.2. AGENCIAMENTO 2.2.1. Ao tratar do servi?o de agenciamento, o mestre Bernardo Ribeiro de Moraes, assim o definiu (“in” obra citada, p?gina 309):

“Agenciamento vem a ser a intermedia??o (media??o) de servi?os. ? o contrato pelo qual uma pessoa (agente) se obriga para com outra, mediante remunera??o, a efetuar um servi?o. A atividade do agente n?o pode ser eventual, mas habitual. O agente se encarrega de, por conta de outrem, exercer profissionalmente uma atividade, promovendo neg?cios para o preponente. A execu??o dos servi?os de agenciamento ? permanente, habitual, jamais espor?dica. Orlando Gomes, ao examinar tal tipo de contrato, salienta que na composi??o do agenciamento encontram os seguintes elementos:

1 - a obriga??o do agente promover a conclus?o de contratos por conta do preponente; 2 - habitualidade do servi?o;

3 - a delimita??o da zona onde deve ser prestado;

4 - o direito do agente ? retribui??o do servi?o que presta. Acrescentam alguns a exclusividade e a independ?ncia de a??o, tendo a esta como o tra?o distintivo e marcante.’

O agente sempre se obriga a promover habitualmente neg?cios por conta de outrem, em determinada zona (pode ser uma rua, um bairro, um distrito, uma cidade ou um pa?s). Tal atividade ? exercida com autonomia, independ?ncia de a??o, embora os encargos do agente sejam executados sempre de acordo com as instru??es do preponente. O agente age em nome pr?prio, mas pratica opera??es em nome de terceiros.”

2.3. FRETAMENTO

2.3.1. O servi?o intermunicipal de transporte coletivo de passageiros sob fretamento encontra- se regulamentado, no Estado de S?o Paulo, pelo Decreto n? 29.912, de 12 de maio de 1989. Em seu art. 4?, o Decreto disp?e que entende-se por este servi?o como aquele destinado “? condu??o de pessoas, sem cobran?a individual de passagem, n?o podendo assumir car?ter de servi?o aberto ao p?blico”. O Decreto, em seus artigos 7? e 8?, tamb?m classifica estes servi?os em servi?o de fretamento cont?nuo e servi?o de fretamento eventual, que assim disp?e:

“Art. 7?. Fretamento cont?nuo ? o servi?o de transporte de passageiros prestado a pessoa jur?dica, mediante contrato escrito, para um determinado n?mero de viagens, destinado ao transporte de usu?rios definidos, que se qualificam por manterem v?nculo espec?fico com a contratante para desempenho de sua atividade.

? 1?. Poder? tamb?m contratar fretamento cont?nuo institui??o de ensino ou agremia??o estudantil legalmente constitu?da, para transporte de seus alunos ou associados.

? 2?. Omissis.

Art. 8?. Fretamento eventual ? o servi?o prestado a um cliente ou a um grupo de pessoas, mediante contrato escrito, para uma viagem. ? 1?. Nas viagens a que se referem os servi?os tratados neste artigo, ser? de porte obrigat?rio a Nota Fiscal correspondente.

? 2?. Omissis.”

2.4. LOCA??O

2.4.1. O C?digo Civil Brasileiro disp?e em seus artigos 1.189 a 1.199 acerca da loca??o de coisas. Entre as obriga??es prec?puas dessa rela??o contratual destacam-se aquelas inerentes ? transmiss?o tempor?ria do bem locado, ou seja, o locador deve entregar ao locat?rio a coisa alugada e garantir-lhe o uso enquanto perdurar o contrato (incisos I e II do artigo 1.189), devendo o locat?rio cuidar da coisa com se sua fosse e restitu?-la finda a loca??o (incisos I e IV do artigo 1.192).

3. Assim, em resposta ?s indaga??es formuladas, temos as seguintes hip?teses de incid?ncia:

SERVI?O PRESTADO

ITEM DA INICIAL

INCID?NCIA

TRANSPORTE (intramunicipal)

ISS

TRANSPORTE (intermunicipal e interestadual)

4 e 5-A

ICMS

AGENCIAMENTO

ISS FRETAMENTO 4 e 5-A ICMS LOCA??O 5-B ISS

4. Em suma, como se observa no quadro retro, os servi?os prestados pela Consulente est?o sujeitos ao ICMS, com exce??o, apenas, dos servi?os de loca??o, a que se refere o item 5-B da inicial, que est?o sujeitos ao ISS, imposto de compet?ncia municipal.

5. Em rela??o ? ?ltima indaga??o, informamos que na Nota Fiscal de Servi?o de Transporte, modelo 7, a Consulente dever? indicar o usu?rio do servi?o prestado, nos termos do inciso VI do artigo 141 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n? 33.118/91, ou seja, aquele que ? o contratante e/ou tomador do servi?o.

Nelson Aparecido Sanchez Serrano
Consultor Tribut?rio

De acordo

C?ssio Lopes da Silva Filho
Diretor da Consultoria Tribut?ria .