ICMS – Operação com software vendido por transferência eletrônica de dados – Fornecedor domiciliado em outro país e adquirente, consumidor final, paulista.

I. A venda de bens ou mercadorias digitais via transferência eletrônica de dados a consumidor final é sempre considerada operação interna, no Estado onde estiver o consumidor.II. A pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, é o contribuinte da operação e deverá inscrever-se nas Unidades Federadas em que praticar as saídas internas ou de importação destinadas a consumidor final (Cláusula quarta do Convênio ICMS 106/2017), ainda que referida pessoa jurídica esteja domiciliada no exterior, considerando que não há dispensa por parte do Estado de São Paulo para a referida inscrição na situação em que o vendedor esteja domiciliado em outro país.

III. Para acobertar a venda de softwares para consumidor final, o estabelecimento vendedor, com inscrição estadual específica para o site ou plataforma, deverá emitir a Nota Fiscal com destaque do imposto devido, consignando CFOP pertinente à venda em operação interna.

Relato

1. A Consulente, que exerce atividade principal de comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática (CNAE: 47.51-2/01), segundo consulta ao CADESP (Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo), relata que opera no ramo de venda de equipamentos especializados de informática e serviço em tecnologia da informação e que pretende adquirir uma licença de software de prateleira fora do país para integrar seu ativo imobilizado.

2. Menciona que, em seu entendimento, as operações com bens e mercadorias digitais realizadas por meio de transferência eletrônica de dados estão descritas na Portaria CAT 24/2018, mas não de forma clara relativamente à aquisição para ativo imobilizado.

3. Diante do exposto, questiona:

3.1. se, na aquisição via transferência eletrônica de dados (download), a Consulente deverá emitir Nota Fiscal de entrada e qual CFOP deve ser utilizado;

3.2. se é devido o ICMS importação na aquisição;

3.3. e, caso seja devido o ICMS importação, como deve proceder para efetuar o recolhimento, se a aquisição ocorre via transferência eletrônica de dados (download) e não há declaração de importação que sustente a operação.

Interpretação

4. De início, registre-se que, conforme esclarece a Decisão Normativa CAT 04/2017, estão sujeitas ao ICMS as operações com softwares prontos que, uma vez desenvolvidos, são vendidos em larga escala, com pouca ou nenhuma adaptação às necessidades do consumidor que os adquire.

5. Lembre-se que a Portaria CAT 24/2018 dispõe que são considerados bens e mercadorias digitais aqueles não personificados, inseridos em uma cadeia massificada de comercialização, tais como os postos à venda em meios físicos (ex. CD), cuja incidência do ICMS já foi largamente reconhecida pela jurisprudência.

6. De fato, os bens digitais “de prateleira”, cujas cópias eram distribuídas em larga escala em meios físicos, são atualmente negociados também em meio digital, diretamente.

7. Nesse passo, observe-se que, com o surgimento dos bens digitais, a exclusão do atributo da corporalidade da definição de mercadoria tornou-se irrefutável. Assim, mercadorias são os bens – corpóreos ou incorpóreos – que sejam comercializados ou adquiridos como produto de consumo, por sua finalidade e/ou funcionalidade. Vale dizer, o que dá a um bem status de mercadoria é sua inserção em uma cadeia mercantil, entendida como aquela que destina bens, ainda que imateriais, da produção ao consumo, mediante a agregação de valor econômico. O fato desses bens intangíveis, em razão do recente avanço tecnológico, não mais requererem um invólucro físico para sua comercialização não lhes retira a natureza de mercadoria, cujas operações estão sujeitas à incidência do ICMS.

8. Tendo essas premissas em consideração, mencione-se que a Consulente esclareceu que pretende adquirir um software padronizado, obtido por meio eletrônico. As operações com essas mercadorias estão, portanto, sujeitas ao ICMS.

9. Quanto à legislação aplicável ao tema objeto da presente consulta, preliminarmente, informamos que os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializados por meio de transferência eletrônica de dados são disciplinados pelo Convênio ICMS 106/2017. Entretanto, destaca-se que, no Estado de São Paulo, o Decreto 63099/2017 e a Portaria CAT 24/2018 dispõem sobre as operações com bens e mercadorias digitais realizadas por meio de transferência eletrônica de dados.

10. Ressalte-se, em relação às operações de venda de software por meio eletrônico, a consumidor final, que o fornecimento de mercadorias digitais comercializadas por meio da Internet, através de estabelecimentos virtuais, sítios ou plataformas digitais apresenta como característica inerente a ubiquidade, que permite que o estabelecimento fornecedor desse tipo de mercadoria esteja presente em toda parte onde ela é ofertada, vendida ou entregue aos consumidores finais.

11. Em decorrência disso, a premissa adotada pelos Estados quando da elaboração do Convênio ICMS nº 106/2017 foi a de que os sites e plataformas eletrônicas que comercializem bens e mercadorias digitais por meio de transferência eletrônica de dados se encontram onde quer que os bens e mercadorias digitais sejam ofertados, vendidos ou entregues aos seus adquirentes. Com isso, o referido Convênio, mais especificamente na sua Cláusula quarta, passou a prever a inscrição do estabelecimento virtual em qualquer Unidade Federada na qual o estabelecimento venda a consumidor final:

“Cláusula quarta. A pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, é o contribuinte da operação e deverá inscrever-se nas Unidades Federadas em que praticar as saídas internas ou de importação destinadas a consumidor final, sendo facultada, a critério de cada Unidade Federada: [...]”

12. Observe-se, então, que, para realizar operações de venda ou disponibilização ao consumidor final domiciliado no Estado de São Paulo, qualquer vendedor deve inscrever-se neste estado (Cláusula quarta, parágrafo segundo, do Convênio ICMS 106/2017 c/c artigo 19-C, do Anexo III, da Portaria CAT 92/1998), cabendo ressaltar que não há dispensa por parte do Estado de São Paulo para a referida inscrição na situação em que o vendedor esteja domiciliado em outro país.

13. Do exposto, a venda de bens ou mercadorias digitais, via transferência eletrônica de dados a consumidor final é sempre considerada operação interna, no Estado onde estiver o consumidor. Portanto, respondendo ao questionamento da Consulente, no caso concreto por ela apresentado, em que ela adquire software na condição de consumidora final, não há que se falar em incidência de ICMS sobre a importação do bem digital, e sim em incidência de ICMS em operação interna.

14. Vale destacar, também, que a Cláusula sexta do Convênio ICMS 106/2017 prevê que a pessoa jurídica que der a saída do bem ou mercadoria digital é quem deverá emitir a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e). Assim, para acobertar a venda de softwares para consumidor final, é o estabelecimento com inscrição estadual específica para o site ou plataforma que deve emitir as Notas Fiscais com destaque do imposto devido, consignando CFOP pertinente à venda em operação interna.

15. Com tais esclarecimentos, damos por respondidas as indagações feitas pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.