ICMS – Substituição tributária – Pagamento a maior – Pedido de restituição ou compensação do ICMS, de acordo com o que estabelece a Portaria CAT-83/1991 – Inaplicabilidade do crédito previsto no inciso VII do artigo 63 do RICMS/2000.

1. A Consulente, com CNAEs, constantes no Cadastro de Contribuintes de ICMS – CADESP, principal e secundária, respectivamente, 4645-1/01 (comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios) e 4664-8/00 (comércio atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso odonto-médico-hospitalar; partes e peças), expõe que:

1.1. é substituta tributária, vendendo mercadorias sujeitas à retenção antecipada do ICMS para contribuintes e não-contribuintes no Estado de São Paulo; 1.2. “por ocasião de um defeito no sistema de computador, que gera nossas notas fiscais, emitimos as mesmas com destaque do valor do ICMS-ST a maior”. 1.3. “os valores destacados a maior foram recolhidos à época em GARE”; 1.4. o valor de cada documento fiscal não excedeu a importância de 50 UFESPs.

2. Isso posto, transcreve dispositivos do RICMS/2000 e da Portaria CAT-83/1991 e indaga sobre a possibilidade de dispensa da declaração aludida no § 4° do artigo 63 do citado Regulamento:

2.1. por contribuintes, pois são operações que não geram crédito do imposto ao destinatário; 2.2. por não-contribuintes, visto que eles não escrituram crédito.

3. As normas reproduzidas pela Consulente são:

RICMS/2000 “Artigo 63 - Poderá, ainda, o contribuinte creditar-se independentemente de autorização: (...)

VII - do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até o limite estabelecido pela Secretaria da Fazenda, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro “Crédito do Imposto - Outros Créditos”, com a expressão “Recuperação de ICMS - Art. 63, VII, do RICMS”, observado o disposto no § 4º; (...)

§ 4º - O crédito a que se refere o inciso VII somente poderá ser efetuado à vista de autorização firmada pelo destinatário do documento fiscal, com declaração sobre a sua não-utilização, devendo tal documento ser conservado nos termos do artigo 202.”

“Artigo 278 - O contribuinte substituído, relativamente às operações com mercadoria ou prestações de serviço recebidas com imposto retido, escriturará o livro Registro de Entradas e o Registro de Saídas na forma prevista neste regulamento, com utilização da coluna “Outras”, respectivamente, de “Operações ou Prestações sem Crédito do Imposto” e “Operações ou Prestações sem Débito do Imposto”.”

Portaria CAT-83/1991

“Artigo 1º - O contribuinte poderá creditar-se, independentemente de autorização, do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até a importância correspondente a 50 Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs, em função de cada documento fiscal, tomado como referência o valor desse índice no primeiro dia do mês da ocorrência do pagamento indevido.”

4. Preliminarmente, registramos que o objeto social da Consulente, constante no contrato social consolidado em 21/08/2008 (cópia anexa), é “comércio, importação e exportação de equipamentos de auxílio à audição, suas partes e baterias, e outros equipamentos e acessórios para uso médico em geral”. (grifo nosso)

5. Desse modo, é premissa da presente resposta que a Consulente é substituta tributária por ser importadora de mercadorias relacionadas, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH, aparentemente, no § 1° do artigo 313-A do RICMS/2000 (das operações com medicamentos).

6. Observamos que a Consulente se refere à emissão de notas fiscais com destaque do valor do ICMS-ST a maior.

6.1. Assim, não há a possibilidade de tratar-se de destinatário não-contribuinte do ICMS (segundo questionamento – subitem 2.2. supra), pois, nesse caso, seria aplicação indevida da substituição tributária (se o destinatário é não-contribuinte há apenas a operação própria do substituto tributário, pois a retenção antecipada do ICMS é relativa a saídas internas subseqüentes).

7. Feita essa ressalva, esclarecemos que o crédito de ICMS referido no inciso VII do artigo 63 do RICMS/2000 é da operação do remetente e de mercadorias não sujeitas a retenção antecipada do ICMS (e não das saídas internas subseqüentes), relativo ao imposto destacado em documento fiscal cujo destinatário também é contribuinte do imposto (é essa a razão da previsão de autorização firmada pelo destinatário do documento fiscal, com declaração sobre a sua não-utilização).

8. Desse modo, a resposta ao primeiro questionamento (subitem 2.1. supra) é que o disposto no artigo 63, inciso VII, do RICMS/2000 e no Capítulo I da Portaria CAT-83/1991 não são aplicáveis relativamente a pagamento a maior de ICMS retido antecipadamente por substituição tributária (sobre o segundo questionamento vide o subitem 6.1. supra).

9. A Consulente, no entanto, pode apresentar pedido de restituição ou compensação do ICMS indevidamente pago, de acordo com o que estabelece o Capítulo II da Portaria CAT-83/1991.

10. Registramos que:

10.1. a obrigatoriedade de quem pleiteia a restituição ou compensação do valor do imposto indevidamente recolhido provar que o respectivo encargo financeiro não foi transferido a terceiro ou que este o autoriza a assim proceder decorre do disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional (para que não haja o enriquecimento ilícito do beneficiado pela restituição ou compensação); 10.2. a Portaria CAT-83/1991 prevê que:

“a restituição ou compensação do imposto será feita a quem prove haver assumido o encargo financeiro, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a reavê-lo” (artigo 2°, § 1°)

“artigo 3º - a restituição ou compensação de que trata o artigo anterior será feita à vista de declaração firmada pelo destinatário do documento fiscal de que não utilizou como crédito a quantia restituenda ou compensada ou de que a estornou”. (...)

§ 3º - Na declaração firmada nos termos deste artigo estará implícita a autorização prevista no § 1º do artigo anterior”.

11. Firme-se, assim, que é obrigatória a apresentação de declaração à Consulente na qual o adquirente, contribuinte ou não, assegure que não sofreu encargo financeiro relativo ao valor do imposto pago indevidamente ou, no caso de ter sofrido, que a autoriza a reavê-lo.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.